代理词

审判长、审判员:

关于徐某某诉中国某某财产保险股份有限公司常德中心支公司保险合同纠纷一案，在2007年3月15日进行的举证、质证程序中，被告对原告所举四组证据的真实性均不持异议。在此基础上，有两个基本事实是无需争议的:

1、2003年8月13日，原、被告双方签订了《个人抵押商品住房保险合同》，原告以其享有合法产权的、位于桥南市场工贸城三楼的，已抵押给中国建设银行常德鼎城支行的50个门面向被告投保了财产保险。保险期限"自2004年8月14日零时起至2008年8月13日二十四时止";保险金额为人民币300万元，保险责任范围的首项为"火灾"。

2、2004年12月21日，震惊全国的桥南市场特大火灾事故发生，原告投保的上述抵押房屋被烧毁。由此，在原、被告双方约定的保险期限内，发生了保险责任范围内的保险事故。

依据这两个基本事实，被告作为保险人，应当向原告承担保险赔偿责任是不容置疑的。原、被告双方于2005年2月23日签订的《预付赔款协议书》与2005年11月27日签订的《保险赔偿意向书》也表明，双方对被告构成保险责任无需争议。那么，被告应怎样向原告承担保险赔偿责任呢?这正是本案所要解决的问题。针对这一问题，本代理人发表以下三点意见:

一、确定赔偿标准只能以保险合同的明确约定为依据。

原被告双方所签保险合同的保险条款第二十一条明确约定:"保险财产遭受保险责任范围内的损失时，按下列规定进行赔偿:1、实际损失等于或高于保险金额，按保险金额赔偿;2、实际损失小于保险金额，保险人只赔偿用于使受损保险财产恢复到原来状态的修理或重置费用，该项费用以保险金额为限。医患纠纷。"十分清楚，保险事故发生以后，根据实际损失与保险金额的对比，保险合同确定了两种不同的赔偿方式:如果原告的损失高于或等于合同约定的保险金额300万元，则被告应赔偿300万元;如果原告的损失小于合同约定的保险金额300万元，则被告只赔偿修理或重置费用、且最多不超过300万元。被告应该以哪种方式给予原告赔偿，必须严格按此约定做出选择。这是应该首先明确的一个基本问题。

二、原告的实际损失大大高于合同约定的保险金额

1、原告所举出的《商品房买卖合同》、《借款合同》、《抵押合同》、《房地产估价报告》及《土地估价报告》、《价格鉴定结论书》等一系列证据表明:原告投保的50个门面评估值为604万元，原告的购买价格为600万元;而原告的门面相应的土地使用权价值只有31.0244万元，按门面面积应享有的火灾后残值只有5.95万元。十分简单，原告即使以购置价600万元为准，其保险财产的实际损失也达到了563.0256万元(600万元-31.0244万元-5.95万元);如果以评估值为依据，损失达567.0256万元。远远高于保险合同约定的保险金额300万元。

2、被告主张以其举出的湖南湖大土木建筑工程检测中心作出的《火灾后受损结构修复费用估算》确定赔偿数额的观点，明显不能成立。

原因在于:①与合同约定不符。前已述及，根据双方所签保险合同第二十一条的约定，根据实际损失与保险金额的对比，确定了两种赔偿标准:当实际损失高于或等于保险金额时，应按保险金额赔偿;只有当实际损失小于保险金额时，被告才有权只赔偿修复费用。也就是说，根据双方所签保险合同的约定:"原告的损失"与"修复费用"是两个不同的概念，不能将"修复费用"等同于"原告的损失"。只有在原告的损失小于保险金额时，糖尿病如何食疗。"修复费用"的确定才有意义;当原告的损失大于保险金额时，确定"修复费用"则完全没有任何意义!被告试图将"修复费用"等同于"原告损失"，明显是故意混淆概念。现原告的实际损失远远大于保险金额，被告在没有任何相反证据否认这一结论的情况下，凭什么只赔偿修复费用呢?

②该《估算》不仅不能代表原告的损失，而且也不能代表修复费用，因为其本身就不是一个准确的结论。该《估算》第三一(一)条说得很清楚:其结论是按我省目前工程造价计价、取费方法及综合考虑各种建筑材料价格作出的估算价，拆除重建为560元/㎡;工作内容仅指房屋主体结构、围护和分墙隔体、楼而找平层及屋面等，不包含基础及其他工程。可见:该《估算》结论的性质有三点:其一，是指建筑成本价，而不是指原告门面的价值;其二，仅指结构工程的成本价、而不是全部工程的成本不包括基础，更不包括内外装饰工程;其三，仅仅是指对结构工程成本价的估算、而非以施工图为基础的预算。不容置疑，这份所谓《估算》不仅不能代表原告的损失，而且因其不是一个准确的最终结论，也不能代表修复费用。假如原告的损失小于保险金额，被告只需赔偿修复费用，也不能以这份《估算》作为依据，而必须有准确的、以施工图为依据的建筑预算。何况原告的实际损失远远大于保险金额呢?可以说，被告委托鉴定修复费用完全是一个毫无意义的行为;而湖南湖大土木建筑工程检测中心接受委托，收取鉴定费后，竟作出这样一份部分工程的成本价估算，则是一种莫名其妙的行为。被告如果仍然认为可以按该《估算》确定赔偿，那只能说明被告一贯将老百姓当成可以任意愚弄的傻瓜，根本没有任何诚信可言。

③原、被告双方于2004年12月29日签订的一份名为《鉴定委托书》的协议同样证明不了该《估算》可以作为赔偿依据。理由十分简单:其一，约定的是"共同委托"鉴定，而实际只有被告一方委托，说明这是一份未得到实际履行的协议，无论被告怎么狡辩，只要原告未向湖南湖大土木建筑工程检测中心直接出具鉴定委托书，就不能证明原告对湖南湖大土木建筑工程检测中心有委托行为。其二，约定的委托内容是"对保险标的的受损程度进行鉴定"，而湖大建筑工程检测中心却没有对此作出准确的鉴定结论，却只作出了上述部分工程成本价的"估算"这样一份毫无意义的东西。其三，如果被告只想赔偿修复费用，那么，被告必须首先证明原告的损失小于保险金额，但迄今为止，被告也没有任何证据否认原告提出的损失依据。"鉴定结论作为保险理赔的依据"并没有否认"原告损失小于保险金额"的前提，并没有表示原告在损失大于保险金额时，也同意只要被告赔偿"修复费用"。其四，双方于其后的2005年2月23日签订的《预付赔款协议书》再次明确了保险理赔"由双方依照保险合同协商确定"。说明无论被告对该《鉴定委托书》作出何种信口开河的解释，该协议也已被双方新的协议所变更，这份《鉴定委托书》早已失去了存在的价值。基于此，如果被告试图以这一份《鉴定委托书》为由降低赔偿标准，那么只能是被告牵强附会、强词夺理!需要指出的一个问题是:湖南湖大土木建筑工程检测中心作出的《火灾后受损结构修复费用估算》表明，将桥南市场分成22个区后，需拆除重建的有10个区、已倒塌的有3个区、另有9个区可以"加固处理"，而常德市房屋安全鉴定办公室作出的《房屋安全鉴定报告》明确指出:"房屋主体构件破坏，危险等级为D级"，由此必须"立即停止使用，整体拆除"。对于桥南工贸城在12.21火灾后是否必须整体拆除的事实如何认定?本代理人认为，明显应该以常德市房屋安全鉴定办公室作出的《房屋安全鉴定报告》为依据。理由在于:1、常德市房屋安全鉴定办公室为房屋安全法定鉴定机构，而湖大检测中心并非法定机构，。既然法律明确规定了房屋安全鉴定的机构，当然只能按法律规定执行。2、湖大检测中心作出的《火灾后受损结构修复费用估算》在性质上属于造价评估，并非房屋的安全性鉴定，并未直接对桥南工贸城的受损程度及应否拆除作出结论，无法作为认定桥南工贸城应否拆除的依据。3、湖大检测中心系根据被告单方面的委托作出评估，而常德市房屋安全鉴定办公室系根据市委、市政府及12.21火灾现场指挥部的安排及桥南公司的申请作出的《房屋安全鉴定报告》，更具有客观、公正性。基于上述两方面的理由，原告保险标的的实际损失为567万元，远远大于保险金额300万元是无法否认的铁的事实。

三、原告从未就上述损失获得第三者的赔偿，被告完全没有降低保险赔偿金额的任何理由。

1、原告以本案保险标的的门面抵押给建行鼎城支行所借的300万元装修贷额已偿还清结，还款来源除了被告预付的30万元保险赔款外，确有270万元来自于桥南市场开发总公司。这一事实原、被告双方所举证据均可证明，原告也从未否认。但要特别强调的是，这270万元是桥南市场开发总公司根据市委、市政府的统一布置，从抗灾救灾和维护社会稳定出发，无偿对原告的给予安置补偿，而绝不是作为火灾事故责任人的赔偿。《保险法》第四十五条规定:"因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利"，"前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者取得的赔偿金额"。可见，法律意义上的"第三者"必须是保险事故的责任者，也只有保险事故的责任者才有法定的赔偿义务。

但迄今为止，还没有任何一级政府机构或专业鉴定机构认定桥南市场开发总公司或其合作者北京汉农公司是"12.21"特大火灾事故的责任者，常德市公安局常公重认(2005)第1号《火灾原因重新认定书》认定的火灾原因就是桥南电子通讯城的9561号门面电视机内部故障引起火灾，而9561号门面并不属于桥南市场开发总公司，而是属于"桥南源公司"。正是如此，各级法院审判的因桥南市场"12.21"火灾引起的各类纠纷案件中，还没有一份判决确认桥南市场开发总公司是火灾事故的责任者.在这种情况下，被告作为一个金融机构，难道有权力、有资格认定桥南市场开发总公司或北京汉农公司是火灾事故的责任者?

2、退一万步讲，假如桥南市场开发总公司直接转入建行鼎城支行的270余万元就是对原告的赔偿，也与本案没有关系。原因很简单，原告所建行的贷款是装修贷款，而不是用于购买门面的贷款，桥南市场开发总公司即使是赔偿270万元，也只是赔偿了原告的装修损失，与本案保险标的即门面产权没有任何关系，原告就保险标的的损失仍是567万元，被告有什么理由降低赔偿金额呢?无理将桥南市场开发总公司的"补偿"说成是"赔偿"有什么意义呢?再退一万步讲，就算原告装修被白白烧毁了，桥南市场开发总公司"赔偿"原告的门面损失，原告的损失仍有334万元(604万元-270万元)，因为，桥南市场开发总公司仅仅补偿了原告此270万元，并未另外就土地使用权和残值补偿原告。即使这样，原告的损失仍大于保险金额300万元，被告依据保险合同仍应按保险金额赔偿。被告还有什么理由降低保险金额呢?无理将桥南市场开发总公司的"补偿"说成是"赔偿"还有什么意义呢?综上所述，原告就保险标的的实际损失为567万元，远远高于保险金额300万元，且在保险事故发生后未得到法定第三者的任何赔偿，被告必须严格按照保险合同的约定，全面赔偿原告保险金300万元。在已预赔30万元的情况，还应赔偿270万元。

原告的诉讼请求有完全充分的事实依据和极为明确的法律依据及合同依据，应该完全得到法律的支持!

据此，本代理人请求合议庭全面支持原告的诉讼请求!谢谢法庭!

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确定赔偿标准只能以保险合同的明确约定为依据。

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