论我国网络著作权之民法保护的完善(一)

引言当今世界，数字技术和网络技术的发展正使世界政治、社会、经济都发生着深刻变化，人类进入信息时代和知识经济时代。著作权保护制度的根本目的就是为了保护著作权人利益，促进科技、文化、艺术的发展，因此著作权保护制度也必然要发生深刻变革。事实上，著作权保护制度一直在随着科学技术和作品传播方式的演变而发展。历史上著作权保护制度的产生源于印刷术的发明；第二次工业革命带来了现代通讯技术，如无线电广播技术、卫星传输技术、电视录像技术等，引起了著作权尤其是经济权利内容方面的大发展。进入上世纪90年代，网络技术在全球范围内蓬勃发展起来。据互联网数据统计机构Internet World Stats发布的最新数据显示，2009年全球网民数量达18.02亿人，全球互联网平均普及率（网民数量占人口总数的比例）为26.6%；另据中国互联网信息中心（CNNIC）在京发布的《第25次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2009年12月，我国网民规模达3.84亿，普及率达到28.9%；上网方式多样化，台式电脑、笔记本电脑、手机都被派上用场；中国IPv4地址量达到2.32亿，面临被分配殆尽形势；网络音乐、网络新闻、搜索引擎成最主要网络应用，商务类应用增长明显加快。这些都表明，网络技术正渗透到社会生活的方方面面，与此相关的著作权保护制度必然要发生深刻变革。
在此背景下，从上世纪90年代开始，世界发达国家和国际组织纷纷修正其著作权法，我国也修改了著作权法，并颁布了一些专门的行政法规和规章。但从实践来看，我国网络著作权方面的许多规定仍不能适应网络技术发展的需要，需要进一步改进和明确。本文参考国内学者的相关研究和建议，比较国外相关立法的成果，试图分析理论和实践中争议比较突出的几个问题，如网络环境中作者身份的认定、网络作品的分类和界定、暂时复制、超级链接、ISP的责任、归责原则、司法管辖等，提出自己的见解和立法建议，重点是研究怎样对网络著作权立法提出建议的问题。
一、网络著作权的基本内容及与传统著作权的差异
（一）中外网络著作权保护的立法现状
著作权是指文学、艺术和科学领域内的作品等的创作者对其创作作品所享有的权利[1]。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中多次使用“网络著作权”这一概念，因此，可以用“网络著作权”这一概念来界定在网络环境下出现的著作权形态。也就是说，网络著作权，即网络作品的著作权，是著作权在网络媒体中的具体化概念。
1、国际统一实体法和国外立法现状
国际组织一向对知识产权立法非常重视。鉴于网络技术的蓬勃发展，1996年，世界知识产权组织（WIPO）分别通过了《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（WPPT），试图在世界范围内解决因网络技术的发展产生的著作权保护问题。条约中主要增加了对数字化权利、网络著作权方面的规定，因此又被称为“因特网条约”。这两个条约补充了《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》中关于“向公众传播权”的规定，并要求成员国对相关的技术保护措施和权利管理信息的保护作出规定，以及对作品在数字化环境下的限制作出规定。
关于网络著作权方面的国外立法，主要以欧美发达国家为代表。
美国是数字技术和网络技术方面的领头军，其网络著作权方面的立法走在世界前列。1995年9月美国政府发表《知识产权与国家信息基础设施：知识产权工作组的报告》（业内人士称之为美国“白皮书”），从技术、教育、法律等角度对网络技术对著作权保护制度的冲击做了探讨，内容涉及作品的临时复制、数字作品出版发行、网络空间中合理使用的重新定义、数据库的保护等，并对美国版权法提出了修改意见和付诸实施的建议。1998年，美国颁布《数字千禧年版权法》（英文缩写“DMCA”），将上述两个条约的内容纳入其版权法，并做出了引起广泛争议的“禁止破坏著作权保护体系”的规定和对网络服务商的“避风港”条款。2005年美国颁布了《家庭娱乐与版权法案》。同世界其他国家相比，美国著作权法的特征是立法观念超前、权利保护期长、对网络著作权侵权行为的惩罚更重[2]；立法观念是用传统著作权保护制度覆盖新的网络空间中的著作权，是一种“隐含式”立法模式。
欧盟也是较早关注网络著作权保护的地区。早在1988年欧盟委员会即通过了《关于版权和技术挑战的绿皮书》，认为技术的进步将使版权保护的国界性在事实上消失，并提议颁布一系列协调各成员国著作权法修改的指令。随后，欧盟通过了一系列指令，内容涉及计算机程序、数据库、卫星数字传输等方面，并于2001年为贯彻WCT和WPPT通过了《欧盟议会和理事会关于协调信息社会中版权和相关权某些方面的指令》。由于这些指令具有强制力，欧盟各国纷纷对其著作权法进行修改，以期在著作权保护领域取得统一。欧盟主要采用在传统著作权体系中新增网络传播权等经济权利的方式来进行立法，是一种“新增式”立法模式。
澳大利亚对著作权体系进行了彻底的改革，采用了一种“重组式”的立法模式将网络传播权、广播权等包括在“传播权”内，于1999年颁布了《1999年版权法修正案》以适应将来技术发展。澳大利亚这样做自然有其深层次的原因。澳大利亚现行的版权法制定于1968年，该法将版权人的传播权分成三种，即公开表演作品权、广播作品权和通过发送服务使作品被传输给用户权[3]。随着科学技术的发展，尤其是数字技术和网络技术的出现，这样的立法模式显现出很大的弊端，那就是不能概括其他新的传播权类型。于是，澳大利亚在新版权法中形成了新的“向公众传播权”的概念，以适应网络技术发展形势并同世界立法模式接轨。
日本著作权法的修订在日本历史上出项过20多次。世界知识产权组织颁布WCT和WPPT后，为与其中网络著作权方面的规定相一致，日本于1997年6月和1999年6月对其著作权法进行了两次修改，将公开传播权扩大到向公众提供其作品的范围。这样，日本的著作权保护制度延伸到了网络产业领域，以与世界著作权保护制度接轨。
总体上讲，从立法模式上看，世界发达国家在网络著作权立法上的主要做法是，在对待“向公众传播权”这一权利上不统一，各自采取了“隐含式”、“新增式”和“重组式”等立法模式[4]；在对待网络环境下的“复制权”问题上主要采取了“隐含式”的模式，即将新出现的复制形式覆盖在原有的复制权内容之下，比如新出现的数字化形式、临时复制形式。这些立法模式各有优缺点，对于我国具有借鉴意义。
从具体内容上看，发达国家在网络著作权上立法的特点表现在下面两个方面。1、立法观念比较“超前”。由于欧美发达国家往往是版权产业大国，出于保护其本国版权人利益的考虑，其立法上相对于公众利益往往更侧重于保护版权业，如美国《数字千禧年版权法》中著名的“禁止破坏著作权保护体系”之规定（“著作权保护体系”指的是用来控制获取作品的渠道或者重新制作作品的科技保护措施），虽然保护了版权人利益但也被认为对网络技术的发展产生了很大的负面影响，因而引起了广泛争议。2、由于网络产业刚刚兴起，发达国家的网络版权立法也是很不全面的。如美国版权法中就缺乏网络作品的界定、网络版权与传统版权的区别、网络版权侵权管辖等内容。寻求网络著作权领域的立法完善是今后世界各国努力的方向。
2、国内立法现状
在网络著作权领域，我国司法解释的制定和著作权的修改要晚于一系列案件的出现，可以说，是网络著作权案件的出现带动了网络著作权保护法律体系的发展[5]。
2000年11月22日，随着90年代后期我国网络著作权诉讼案件的爆炸式增长，最高人民法院通过了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释内容比较广泛，涉及网络著作权纠纷案件的管辖、网络作品的范围、作品的数字化形式、在网络上发生的转摘和摘编的法定许可（包括对已在报刊上发表的作品在网络上进行转载的法定许可）、网络服务提供者的侵权责任等。虽然有些概念用语不规范，有些规则规定太笼统，但是解了网络著作权大量纠纷案件没有法律依据的燃眉之急，成为很长时间内以至现在我国司法实践中解决网络著作权纠纷案件的主要依据。
2001年10月27日，为达到《与贸易有关的知识产权协定》的要求，为加入世贸组织做准备，也是为了完善著作权法律体系，我国修改了著作权法。主要内容包括两个方面，第一是增加了对著作权人的信息网络传播权和表演者、录音录像制作者（邻接权人）的信息网络传播权的规定；第二是增加了侵犯著作权人、邻接权人信息网络传播权和屏蔽网络作品技术保护措施、破坏网络作品权利管理信息的规定。通过这两个方面的规定，我国网络著作权纠纷案件的解决有了更明确和权威的依据。2002年，根据新修改的著作权法，国务院公布了新的《中华人民共和国著作权法实施条例》，1991年国家版权局公布的《中华人民共和国著作权法实施条例》同时废止。
2003年12月23日，最高人民法院审判委员会通过了新修正的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。与2000年司法解释相比，新出台的司法解释在具体内容上变化不大，主要是增加了网络服务提供者屏蔽网络作品技术措施和破坏网络作品权利管理信息所应承担责任的内容。
2005年4月30日，为加强网络信息服务中信息网络传播权的行政保护，国家版权局和信息产业部联合发布了《互联网著作权行政保护办法》，对办法的主要适用范围（网络服务提供者的行为），著作权人的通知和反通知制度，行政管理部门、网络内容提供者、著作权人、网络服务提供者的行政义务、责任和免责情形作了较细致的规定，填补了网络著作权行政保护领域的空白。应该说，此办法虽然属于行政规章，但对于人民法院判决民事案件也具有很强的参照价值。
2006年7月1日，经过漫长的等待，国务院公布的《信息网络传播权保护条例》正式开始实施，其制定过程可谓相当谨慎和艰苦。条例谨承平衡著作权人利益和社会大众获取信息的利益之间的精神，对信息网络传播权的合理使用制度、法定许可制度、破坏技术措施和权利管理信息的责任和免责条款做了细致规定，为保护网络服务提供者的利益还规定了与之相关的“避风港”条款和“通知与删除”程序。
综合这些法律法规的规定，从立法模式上看，我国对网络著作权保护体系采取了“新增式”的立法模式，与美国的“隐含式”和澳大利亚的“重组式”都不同，而与欧盟的立法模式比较接近，这也是因为我国的法律传统和法的外部特征上更接近大陆法系的缘故。但是，我国也应该看到这种立法模式的弊端。如果只是采取新增的方式在出现新情况时有针对性得增加新规定，无异于“头疼医头脚疼医脚”，不能从根本上解决问题。在有些问题上，应该借鉴澳大利亚的模式，对某些制度进行彻底的改造和完善，以适应新形势和未来发展的需要；而在另外一些问题上，应采用美国“隐含式”的立法模式，对一些法律概念和法律规则作扩大解释，以涵盖现行和将来可能出现的新的概念和规则，保持法律体系的稳定性。
从立法内容上看，（1）对于发达国家某些“超前”的立法内容，我国不能照搬照抄，而应根据我国的实际情况，吸收其中的合理部分为我所用。这样的借鉴在我国立法中已有体现，如我国《信息网络传播权保护条例》中已有关于破坏网络著作权“技术保护措施”的规定并在第12条规定了4种“可以避开技术措施”的情形（可概括为“为教学、为向盲人传播、为执行公务、为系统安全性能测试”而可以避开技术保护措施），而没有像美国那样完全禁止规避行为。（2）对于国外立法中先进和合理的立法规范，我们是应积极借鉴的，如《信息网络传播权保护条例》中的“通知与删除”简便程序即为借鉴美国《数字千禧年版权法》的规定；而国外普遍实行的著作权保护的严格责任归责原则在我国立法中尚待明确。
从立法体系上看，虽然我国的网络版权保护体系已形成雏形，但相对于欧美发达国家，我国只是形成了一个初步的著作权保护制度。网络著作权保护的条文散见于最高法的司法解释、行政法规和一系列规章，这显然不是长久之计。以《信息网络传播权保护条例》为例，其主要内容也只是有关网络著作权的合理使用、法定许可及网络服务提供者的“避风港”条款，对其他的许多问题都没有涉及；虽然国务院出台了一些行政规章，如《网络著作权行政保护办法》等，但其法律效力位阶毕竟较低，对法院判案只具有参照作用。无论是从促进产业发展的角度还是保护著作权人利益的角度，无论是促进司法机关更方便得运用法律还是提高行政机关执法效率的角度，出台一部将散落于各个司法解释、行政法规和规章中的网络著作权条文统一起来的法律或者行政法规，是有必要的。
（二）我国网络著作权的基本内容
我国网络著作权的基本内容包括网络著作权的主体、客体和内容等。
传统著作权的主体是著作权人，其不仅包括作者，还包括其他依法享有著作权的人，比如发表权和著作财产权发生继承后，继承人是著作权人但不是作者[6]。网络著作权的主体其实与传统著作权并无多大差别，其主体依旧是作者、继承人、其他权利人等。
著作权的客体是作品。我国《著作权法》以定义和不完全列举的方式界定了作品。在网络环境下存在的一些作品形式就是网络著作权的客体，一般称之为网络作品。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。”
著作权的权利内容包括精神权利和经济权利两个方面。网络著作权的内容自然也包括精神权利和经济权利两个方面。我国对网络著作权中复制权的规定主要涵盖在《著作权法》中，对信息网络传播权的规定主要在《信息网络传播权保护条例中》，而对网络环境下的精神权利也主要应用传统著作权法予以保护。
（三）网络著作权与传统著作权的差异
1、权利内容的增加
网络著作权与传统著作权相比，主要表现是权利内容的大幅度增加，而其中最重要的，是复制权和信息网络传播权这两种权利在网络环境下的重构。对这些新型的著作权内容予以保护和限制是世界各国和我国著作权法修订和完善的主要内容。
有学者认为，在网络环境下应把技术措施受保护权、权利管理信息受保护权也归入著作权的范围，并认为这应是网络著作权所特有的权利类型。其理由是，如果作者及其他权利人没有这两项权利，其经济利益甚至精神利益就可能会受到损失。但是笔者认为，仍然不能因此将其归入著作权或者邻接权的范畴。因为著作权基于作品的创作而产生，邻接权基于作品的传播而产生。而技术措施只是产生于技术发展的措施，其在网络环境有利于维护或实施著作权和邻接权；权利管理信息只是在网络环境中有利于作品或邻接权客体被他人知道和利用的一些信息[7]。二者都不是因为创作或传播行为本身而产生，而只是为创作或传播起“保护”或“管理”作用。因此技术保护措施和权利管理信息不属于著作权或邻接权的范畴。
2、客体范围的增加
网络著作权的客体即网络作品的范围广泛增大，并出现了一些特殊的作品形式。多数学者认为，在网络环境下可以见到所有传统作品的数字化形式，也即所有的传统作品都可以经数字化转化成网络作品。此外，网络作品还有传统环境下无法见到的特殊形式，如计算机软件、网页、在线交互式作品等。
3、特征上的变化
著作权具有一些不同于一般权利的特征，如无形性、专有性、地域性、时间性、可复制性等，网络著作权当然也具有这些特征。但是网络作为一种作品的传播媒介，却使得网络著作权出现许多变化，主要是专有性的削弱、地域性的削弱和可复制性的加强。
（1）专有性的削弱。著作权的专有性是指，著作权人对其智力成果（作品）具有独占的、排他的权利，未经权利人许可，其他任何人都不可以行使这种权利。但是，作品一旦进入网络环境，如果没有采取技术保护措施，就很难被权利人所控制，作品的复制与传播将变得非常简单而且迅捷。因而，著作权的专有性被大大削弱了。
（2）地域性的削弱。著作权的地域性是指，著作权是依据某一国家或地区的法律而产生的，也就是说是这个国家或地区赋予的，因而只在这个国家或区域内有效。因特网将全球可以上网的计算机连为一体，信息的传递超越了时间和空间的界限。因而著作权的地域性被大大削弱。
（3）可复制性的加强。可复制性，是指作品得以借助传播媒介复制和传播的特性。作品由于具有可复制性，著作权人才得以实现自己的经济利益。网络这种传播媒介天生就具有复制的快捷和便利性。因而，网络作品的复制将变得成本低廉而且便利，因而网络著作权的可复制性大大加强了。
二、我国网络著作权民法保护存在的问题及原因分析
分析我国关于网络著作权保护的法律法规和司法解释，对比世界各国关于此领域的法律规范，参照学术界关于此领域诸多问题的讨论和思考以及我国的司法实践，可以发现，我国网络著作权民事立法保护在具体内容方面存在诸多问题，主要是以下几个方面。
（一）对权利人身份的认定缺乏程序性法律规定
传统著作权中对作者身份认定的规定如下。《著作权法》第11条规定，“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”
但在网络环境下，对作者身份的认定是个比较困难的问题。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：“著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。对于著作权侵权。”这条司法解释表明，著作权人发现自己权利被侵犯后向网络服务提供者提出警告时，或者索要侵权人网络注册资料时，亦或是进行诉讼时，都需要证明自己是著作权人。但是，实际情况是，在网络环境下，网络用户多数情形下是使用假名或者匿名，使用真名进行登记注册的情形非常少见。在传统的生活环境下，对于已发表的作品，作品上的署名即被推定为作者，其凭身份证等即可证明自己就是权利人，这一点却因网络作品多采匿名而变得困难。因此，在网络环境下如何证明自己的身份成了网络作品的著作权人维护自己权益时必须面对的一个难题[8]。对此，我国行政法规和规章中对其具体程序都没有细致的规定。
（二）对网络作品的界定太笼统
我国对网络作品的界定见于最高法的司法解释。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。”然而，随着网络的迅速发展，这样笼统的规定可能不太适应时代发展的要求。对于这些智力成果，由于他们在网络空间里存在的状态及传播方式和传统作品不同，给人们带来了认定上的困惑。一些侵权案件的出现，如超级链接侵权、网页侵权案件的出现，促使我们对网络作品的具体表现形式及其分类进行思考。因此，出台一些规定，对这些各种各样的作品进行定性和分类，对于认定其著作权归属、认定相关联的侵权诉讼的性质和承担责任与否，乃至形成一个完整的网络著作权保护体系，都是十分重要的。
（三）对经济权利的界定和分类太陈旧
著作权的内容包括精神权利和经济权利两个方面。按我国著作权法的规定，前者包括诸如发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，后者包括复制权、发行权、出租权、演绎权等。我国著作权法对经济权利采用了这种不完全列举的方式进行了规定。而世界上许多大陆法系国家则采取了概括式的分类，如法国将经济权利分为复制权和传播权两大类，但是事实上却几乎把所有的利用作品的方式都容纳了进去，我国采取的列举方式未必在范围上比其两种权利更广泛。因此，我国对经济权利的界定和分类显得陈旧，突出表现在以下两个方面。
1、对“复制权”的界定不能适应网络发展
复制权，是著作权之经济权利的一种，是对作品的最原始、最基本，也是最重要、最普通的利用方式[9]。我国《著作权法》对复制权也采用了不完全列举的方法进行界定。该法第10条第1款第5项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利。互联网的出现使得大量的数字化材料能够被简便、高速、高质量、低成本得复制，并能在全球范围内被用户访问和下载。在互联网环境下，复制已经变得越来越难为著作权人所控制，因为复制的方式正呈现泛滥的趋势，例如，以扫描的方式对印刷出版的作品进行数字化，在计算机内存和其他电子装置中贮存数字化的材料，甚至在电子系统的正常运行中也能产生附带的或暂时的复制件。而我国的这种不完全列举的界定方式难以涵盖所有的复制形式。这就导致，我国的著作权法在对复制权的界定上出现了以下两个问题。
（1）没有明文将数字化权纳入复制权条目下。曾经有学者认为，数字化权是将人类的语言翻译成以代码形式表示的计算机语言的权利，应属于演绎权中的翻译权。这种观点显然混淆了翻译权与复制权的区别。翻译是凝结了一定人类劳动的智力创作过程，不是对原作的简单再现，而是在原作基础上的再创作；而复制并不需要投入智力上的创造性劳动，因而并不产生新的作品。“作品的数字化实际上经历了把传统作品的原有形式转换成二进制数字代码，再把二进制数字代码固定在某个载体上的过程”[10]，不是创作过程；即使有人操作，也只是简单的录入，不是智力创作，不能产生作品，因而应属于复制。现在学术界和实务界已达成共识，即数字化权在本质上是一种复制权。其实这一点在国外法律和国际条约中已经明确。如1996年12月20日缔结的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第一条规定，“关于第1条第（4）款的议定声明：《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第9条所规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况。不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品，构成《伯尔尼公约》第9条意义下的复制。”我国2006年7月1日起施行的《计算机软件保护条例》第7条规定：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字产品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。”这里就明确运用了“以数字化形式复制”作品的概念。
在司法实践中，“数字化”也被承认是一种复制行为。例如，1999年，王蒙等六位作家诉世纪互联通讯技术有限公司版权侵权纠纷案中，法官认定：被告擅自将原告作品进行数字化，并没有产生新的作品；数字化本身是将信息输入计算机等媒体系统并转化成二进制代码的技术，其转换行为本身并不具有版权法意义上的独创性。上述法院的判例即承认了“数字化”的权利是一种复制权。
总之，对作品进行数字化的权利本质上是一种复制权，而对这一早有定论的结论，我国《著作权法》却未予明确规定。
（2）没有将暂时复制纳入复制权范畴。其实对于这个问题，我国学术界尚有争论。所谓“暂时复制”（亦称临时复制，Temporary Copy），是指在计算机运行过程中，其中央处理器（CPU）必须调用存放于外存储器中的数据，或者通过网络调用其他计算机或者服务器中的数据；而这些数据在被调用后将在计算机中的内存储器（RAM）中被暂时复制，或者说被临时存放于计算机的内存储器中[11]。通俗得讲，在计算机运行过程中，用户浏览信息、“复制、粘贴”文件，上传、下载文件及文件在网络中的传输都会在用户计算机内存中形成暂时复制。
对于这个问题，发达国家出于保护其本国版权产业的考虑，多认为其属于“复制权”意义下的范畴，主张将其纳入著作权法保护的体系。如美国“白皮书”极力主张将临时复制纳入传统版权法意义上的复制的范畴。英国版权法也明文将临时复制包含在复制的概念之中。发展中国家出于积极吸收国外先进信息的考虑，多回避暂时复制的问题，或认为暂时复制根本不属于复制权的范畴。
在此，我们应撇开民族和政治利益的考量，仅从客观上来看待这个问题。反对暂时复制归入复制权范畴的学者认为，暂时复制是不受复制权控制的现象，与传统意义上的复制有本质区别。他们的主要观点有二：（1）暂时复制是在用户使用电脑时或者说电脑运行时附带产生的暂时复制件碎片，而传统复制权是受行为主体控制的行为；（2）暂时复制产生的复制件具有临时性，在电脑关机重启时会立即消失，而且这些存贮于内存储器（RAM）中的信息会不断被刷新，因而其不具有可利用的独立的经济价值。笔者认为这种观点是站不住脚的。首先，判断复制与否的标准是是否将作品固定在某一个有形物质载体上，而不是是否依赖于行为主体。在美国1976年版权法第101条对作品“复制件”的解释中，对“复制”的定义如下：复制是以现在所知或将来发展出来的方法将作品固定在除录音制品以外的物质载体之上，由此作者能直接地或借助机器或装置观看作品、复制或进一步传播作品的行为[12]。国际法条约也大多采用了类似的定义。可见，界定复制权强调的是行为的结果而不是行为的主体，虽然暂时复制是附带产生的，但是仍然产生了作品被固定在物质载体之上的结果，因而仍然属于复制的范畴。其次，暂时复制虽然只是瞬间产生瞬间消失的复制件片段，但仍具有可利用价值。比如观看一段网络视频，提供视频的服务器不断传输复制件到用户的终端计算机上，计算机把这些片段存储在内存（RAM）上，随着视频的播放，这些被传输的片段不断消失和刷新，就像观看一场电影，或者观看只能看一次的影碟一样，你能说这样的瞬间复制件片段的产生没有经济价值吗？当然不是。因此，从技术角度上讲，或者说从客观上讲，暂时复制应该属于复制的范畴。但是，我国法律却不是这样规定的。2、“信息网络传播权”的概念太突兀
这一著作权权利类型在《世界知识产权组织版权条约》（WCT）中被称为“向公众传播的权利”，即其第八条规定：“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”我国最早的类似定义见于2001年《著作权法》的第10条：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”同时，《著作权法》第37条、第41条也对表演者、录音录像制作者的信息网络传播权作了规定。鉴于《著作权法》只是原则性得将这项权利纳入著作权保护的范围，最高人民法院根据实践中的实际情况在2000年颁布、2003年修正的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》对其进行了重要的司法解释。2005年4月30日，国家版权局和信息产业部联合发布了《互联网著作权行政保护办法》，其中明确规定了侵犯信息网络传播权的一系列行为，被认为是填补了国内关于互联网著作权行政保护的法律空白。2006年7月1日，国务院发布的《信息网络传播权保护条例》全面实施，为网络作品在互联网的传播营造了良好的环境。
笔者认为，我国《著作权法》中“信息网络传播权”的概念略显突兀。我国之前在相关的法律文件中并没有“传播权”的概念，无论是1990年著作权法还是2001年修正后的著作权法，都没有规定传播权的专门条款，只是在1990年著作权法的实施条例（已废止）中，第五条有有关传播的规定，即“通过无线电波、有线电视系统传播作品的权利”。再者，“传播权”本身是一个相当宽泛的概念，一般是指以无形方式利用作品的权利，而不是将作品复制在有形的物质上。如对作品进行表演、朗诵、广播等，都可以归于“传播”之类[13]。在这样的情况下，跨过传播权而直接去界定“信息网络传播权”，就会显得突兀。由于信息网络传播权既缺乏原来对“传播权”这个前提概念的界定，又在整个著作权法律体系中规定得过于具体，所以难免会产生相对于其他具有传播权性质的权利（如广播电视权）的“优惠待遇”，或者挂一漏万的现象[14]。因此，冒然在“复制权”条目下新增一个“信息网络传播权”显得缺乏基础，不利于整个著作权权利体系的科学化、稳定化。
(责任编辑：admin)