山东省栖霞市人民法院刑事判决书

山东省栖霞市人民法院
刑事判决书
（2008）栖刑再初字第2号
公诉机关山东省栖霞市人民检察院。
原审被告人李林昌，男，出生山东省招远市，汉族，初中文化，招远市昌林实业有限公司董事长，住山东省招远市农行小区2号楼。因涉嫌聚众斗殴罪被招远市公安局刑事拘留,同年6月17日被取保候审。因涉嫌非法持有枪支被烟台市公安局刑事拘留，因涉嫌非法持有枪支罪经烟台市人民检察院批准，被烟台市公安局依法逮捕。因非法持有枪支罪、聚众斗殴罪被栖霞市人民法院判处有期徒刑三年，现在山东省烟台监狱服刑。
辩护人张延智，北京时代九和律师事务所律师。
原审被告人李林昌等10人非法采矿、非法持有枪支、聚众斗殴一案，栖霞市人民法院于作出（2007）栖刑初字第113号刑事附带民事判决，已经发生法律效应。烟台市人民检察院以原判认定李林昌的犯罪事实确有错误为由向烟台市中级人民法院提起抗诉，烟台市中级人民法院审理后作出（2007）烟刑监抗1号指令再审决定书，认为原判认定李林昌的三起犯罪事实不清，指令本院另行组成合议庭对本案再审。本院于立案受理，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，期间公诉机关补充侦查两次。栖霞市人民检察院指派检查员郝振文出庭支持公诉，原审被告人李林昌及其辩护人张庭智、原审被告人吴义成到庭诉讼。现已审理终结。
原案查明：
一、非法采矿罪
被告人李林昌于出资以被告人吴义成的名义与
天一市宏源黄金有限公司（天一市下丁家镇大庄村村属企业）签订了在小玲珑矿区（有采矿许可证）联合探采选矿的协议，承包期10年，年承包金140万元，并委任被告人吴义成为小玲珑金矿矿长，负责该区的经营管理工作。被告人吴义成为了盗采国家矿产，指挥工人采用开挖坚井、平巷的方式，将矿道延伸至山东黄金集团有限公司玲珑金矿矿区范围内进行超层越界开采。产出的矿石均在天一市金裕黄金有限公司冶炼提纯。天一市国土资源局经调查，发现小玲珑矿区越界开采的事实后，责令其停止违法行为通知书和行政处罚决议书，该公司总经理张效亮签收后，电话通知被告人吴义成被处罚情况，并让其缴纳5万元的罚款。但是，该矿区拒不停止超层越界开采行为。天一市国土资源局经调查再次对天一宏源黄金有限公司下达责令停止违法行为通知书和行政处罚决定书，被告人吴义成接到张效亮的电话通知后，缴纳了违法所得6000元和罚款2000元。，被告人吴义成离开小玲珑矿区。自2005年4月至小玲珑矿区非法开采出金金属量1054.17公斤，被告人吴义成超层越界进行非法开采行为，造成矿产资源严重破坏价值.7万元。另查明，小玲珑金矿非法所得存放在昌林实业有限公司账户里的账款，案发后被告人李林昌指使他人将赃款提出后，分别以李林昌，李海昌，李明蔚名义存入银行计920元，被烟台市公安局冻结。另，烟台市公安局扣押在案赃款为436.9万元。
原审认定上述事实的证据：
（一）、被告人供述。
1、被告人李林昌的供述证实，他通过蒋凤康于天一市宏源黄金有限公司总经理张效亮取得联系，2002年4月他让吴义成以吴义成名义与天一市宏源黄金有限公司签订了联合探采选矿协议。由他出资开采小玲珑金矿，合同签订后吴义成干矿长，具体负责小玲珑金矿的经营管理。2004年7、8月份吴义成告诉他小玲珑金矿已打到山东黄金有限公司玲珑金矿矿区范围内。2006年4月份因越界开采受到天一国土资源局的处罚，知道罚过款但不知被罚的具体内容。
2、被告人吴义成的供述证实，李林昌出资以他的名义与天一市宏源黄金有限公司签订小玲珑矿区联合探采选矿合同。2001年9月小玲珑矿区开始施工。开始矿长是李杰，后来是温方杰，他任副矿长。2003年5月他由副矿长转为矿长，负责小玲珑矿区的全面经营管理。该矿区作业面全是在国有玲珑金矿的矿区范围内，分西区和东区两个作业区。因为越界开采，天一市国土资源局对小玲珑矿区进行了二次处罚。他告诉过李林昌因越界开采被罚过款的事。
(二)、证人证言
1、证人蒋凤康的证言证实，李林昌通过他与天一宏源黄金有限责任公司总经理张效亮联系承包大庄村矿井的事。
2、证人王新球的证言证实，他与2004年8月任小玲珑金矿副矿长，刑事起诉书。负责生产，吴义成是矿长。他到小玲珑金矿时，矿长吴义成把矿井延伸到招远玲珑金矿的矿区。采矿区分为东区和西区，所有作业面都在玲珑金矿的矿区范围内。
3、证人王小明、温英海的证言证实，他们所在的小玲珑金矿有越界开采行为。
4、证人孟繁谦于2006年2月担任林昌公司副总经理，他证实，小玲珑金矿的开采范围在国营招远玲珑金矿。他在2006年8月份两次卖了35公斤多，得款500多万元，矿上分了180多万元，付材料费等120多万元，剩下的200多万元在矿上。2006年6月份，因越界开采被天一市国土资源局罚过款。
5、证人宋德红的证言证实，他任宏源选矿厂一厂厂长。一选厂2002年6月左右从开始生产至2005年7月每月生产黄金越12公斤，2005年7月后又增加了一条生产线，每月出金量约21公斤。
6、证人田学昌，李英系天一市金裕黄金有限公司董事长和结算科长，其证言证实，他们公司为小玲珑金矿加工矿石和金精粉。
7、证人张效亮系天一市宏源黄金有限公司责任公司总经理，他的证言证实，，他所在公司与吴义成签订了联合探、采、选矿协议，开采他公司下属的小玲珑矿区。，该矿区见矿后，双方又签订了一份交款协议。小玲珑矿区因为超层越界开采，受过天一市国土资源局的三次行政处罚，2005年4被罚款5万元，2006年5月被罚款200元，没收6000元，2006年7月罚款2万元。处罚前，国土资源局的工作人员向他做了一份调查笔录，罚款通知书由他签收后，再将罚款通知书、责令停止违法行为通知书转到小玲珑矿区，前两次他电话通知吴义成，让其来拿处罚手续并缴纳罚款，第三次他通知孟繁谦去交罚款。
8、证人王思恒系天一市国土资源局黄金勘察、开采秩序管理办公室工作人员，其证言证实，2005年4月始，小玲珑金矿因为超层越界开采，被处罚过三次。
9、证人曹绪福的证言证实，2002年4、5月份，他到小玲珑矿区提供技术指导，帮小玲珑矿区把矿区打到玲珑金矿的矿区。
10、证人武永芳、刘春新、兰明春、周峰、栾克强、唐绍广、马云建、蒋善海、王升军、彭永生、黄学魁、王占敬、王德文、杨德林、刘现金、蔡树岚、李尧全、肖义平、肖刚、韩利广等在小玲珑金矿矿区内作业的工作人员证实，他们所在的作业面在山东黄金集团公司玲珑金矿的矿区范围内。
11、证人李霞系昌林实业有限公司的会计，其证言证实，到2006年7月昌林公司账户的现金都是小玲珑金矿出售黄金所得。
（三）、书证
1、天一市宏源黄金有限责任公司的企业法人营业执照、天一市宏源黄金有限责任公司小玲珑矿区采矿许可证、安全生产许可证等文件证实，该公司小玲珑矿区面积0.3038平方公里，生产规模0.50万吨/年。
2、天一市宏源黄金有限责任公司与吴义（日）成签订的联合探、采、选矿协议书证实，吴义成与天一市宏源黄金有限责任公司签订的协议，吴义成每年上交承包费140万元，天一市宏源黄金有限责任公司负责一切收费及税金。
3、天一市宏源黄金有限责任公司出具的收取承包费的收据，共计收取承包金元。
4、山东黄金有限公司玲珑金矿2003年—2006年向天一市人民政府、天一市国土资源局、烟台市国土资源局关于天一市宏源公司越界开采的报告，证实小玲珑矿区的超层越界开采行为。
5、天一市国土资源局违法案件立案呈批表，对张效亮、吴义成、吴怀江（天一市宏源黄金有限责任公司技术员）调查笔录，责令停止违法行为通知书及送达证，行政处罚告知书、龙国土资罚字（2005）第3号行政处罚决定书及送达证证实，2005年4月小玲珑矿区因超层越界开采，被责令停止违法行为，并被没收违法所得5万元；所有文件均系张效亮签收。其中，吴义成的调查笔录证实，天一国土资源局处罚是对矿洞进行封堵。
6、天一市国土资源局违法案件立案呈批表，对张效亮、吴义成调查笔录，责令停止违法行为通知书及送达证，案件讨论笔录，违法案件调查报告，行政处罚告知书，龙国土资罚字（2006）第12号行政处罚决定书及送达证及罚没款收据证实，因小玲珑矿井违法采矿，被责令退回本矿区范围内开采；没收天一市宏源黄金有限公司违法所得6000元，罚款2000元。所有文件均系张效亮签收。
7、天一市国土资源局违法案件立案呈批表，对张效亮、刘永强等的调查笔录，责令停止违法行为通知书及送达证，案件讨论笔录，违法案件调查报告、行政处罚告知书，龙国土资罚字（2006）第31号行政处罚决定书及送达证，收款收据证实，因小玲珑矿井超层越界开采，责令退回本矿区范围内开采；罚款2万元。所有文件均系张效亮签收。
8、昌林公司的财务报表说明及天一金裕黄金公司的结算明细证实，小玲珑矿区2005年及2006年1-8月的出金量。山东省第三地质矿产勘查院估算结果报告：宏源黄金有限责任公司应回收的金金属量为1342.17公斤（均为山东省黄金集团有限公司玲珑金矿玲珑矿区采矿范围内所采）。
9、烟台市公安局冻结存款通知书7份及情况说明证实，冻结小玲珑金矿非法所得账款920万元。
10、烟台市公安局扣押物品清单证实，扣押小玲珑金矿账款人民币436.9万元。
11、证人李霞系招远昌林实业有限公司的会计，其证言证实，到2006年7月公司账上现金人民币二千余万元都是小玲珑矿区出售黄金所得。
（四）、鉴定结论。山东省国土资源厅鲁国土资鉴字【2007】1号非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定结论书证实，小玲珑矿区采出金属1054.17公斤，造成矿产资源破坏价值.7万元。
二、非法持有枪支罪
2001年下半年，招远市夏甸镇山前兰家村兰明清（已于2002年4月死亡）将两支制式猎枪（枪号为；）。存放在被告人李林昌的招远昌林实业公司保卫科内。2005年冬天，被告人李林昌通过其司机李胜多次使用其中的一只猎枪（枪号为）打猎。李林昌被烟台市公安局刑事拘留后，被告人李海昌安排司机孙波（另案处理）将枪从昌林实业有限公司取出后送到迟金堂处，迟金堂将枪支埋藏于自家菜地。烟台市公安局将枪支提取。经烟台市公安局鉴定，两支双管猎枪只要机件完整，性能良好，能正常击发，具有杀伤力。案发后被告人迟金堂到公安机关投案。
原审认定上述事实的证据：
（一）、被告人供述。
1、被告人李林昌的供述证实，2001年春节前后，兰明清拿两支枪到他办公室，要卖给他，他不要让兰明清拿走。2005年冬天他要打猎，他让司机李胜出去借枪，李胜拿了一支枪给他，他从李胜处得知是兰明清将枪放在保卫科的，他让李胜把枪还给兰明清的家人。
2、被告人李海昌的供述证实，下午3时许，他听说李林昌被抓后，从他的司机孙波处得知在昌林实业公司保卫科内有两支枪，他让孙波从公司保卫科内包两支枪取出后，交给迟金堂，让迟金堂藏起来，以免被公安机关查获。
3、被告人迟金堂的供述证实，2006年8月份的一天，李海昌找到他说有两支枪要放在他家。李海昌的司机孙波把他送回家，把两支枪放在他家。当晚，他把这两支枪埋在院外的菜园地。
（二）、证人证言。
1、证人孙波的证言证实，2006年8月的一天，李海昌叫他到昌林实业公司保卫科把两支枪提出，让迟金堂放好。他开车到保卫科后，徐林军和赵志杰把两支枪及四、五盒子弹拿到他车上，后他与迟金堂到迟金堂家，让他将枪放好。他不知道是谁的枪，应该是公司的。
2、证人赵志杰的证言证实，他于2005年到昌林实业公司保卫科工作，公司有两支枪，一支放在保卫科，一支放在仓库，李林昌用枪打过猎。孙波开车把两支枪和一些子弹拉走了。
3证人徐林军的证言证实，他于2003年2月到公司保卫科工作，当时公司就有两支猎枪，一支放在保卫科，这支没有人用过；一支放在仓库内，这支李林昌常用来打猎。孙波开车把两支枪和一些子弹拉走了。
4、证人李胜的证言证实，兰明清于2001年拿两支枪到李林昌办公室找李林昌，一会出来，他当时在保卫科，兰明清讲拿枪坐出租车不方便，便把枪放在公司保卫科。2005年李林昌让他借枪打猎，他就将兰明清放在保卫科的有带的一支枪（枪）拿给李林昌打两次猎。李林昌在得知是兰明清的枪后，让他赶快处理掉。因兰明清家人不好找，便把这事忘了。
（三）、书证。
1、辨认笔录。李胜、赵志杰、徐林军、孙波辨认出从迟金堂处提出的两支猎枪。被告人李林昌只辨认处一支枪（枪），称另一支枪不在辨认范围之内（实际上在）。
2、烟台市公安局扣押物品清单证实，从迟金堂处扣押双筒猎枪两支，子弹93发。
3、提取枪支现场照片证实，从迟金堂处提取枪支现场情况。
（四）、鉴定结论。
烟台市公安局烟公痕【枪】检字（2006）第72号刑事科学技术检验报告书证实，送检的两支双管猎枪主要机件完整，性能良好，能正常发射，具有杀伤力。
二、聚众斗殴罪
上午，招远市阜山镇李家庄子村张忠宝因其妹张桂娟被被告人李林昌殴打，遂组织矿上保安十余人持刀、棍棒将被告人李林昌的拉矿产扣留至本村村委大院，并让被扣矿车司机告诉李林昌前来解决问题。当日11时许，被告人李林昌得知矿车被扣后，纠集被告人张玉辉、车林涛、唐绍广（另案处理）等二十余名昌林公司保安及和兴集团保安，吃棍棒、匕首、砍刀等工具，乘车赶至招远市阜山镇九曲蒋家村招待所。被告人李林昌带领二十余名保安冲上招待所二楼，与正在吃饭的张忠宝等人进行斗殴，被告人李林昌持匕首将张忠宝腿部刺伤。被告人张玉辉、车林涛分别持棍棒、匕首积极参加。此次斗殴致董金元、时文刚、杨桂军、冷少南、徐晓波、杨江涛轻伤，致张忠宝，赵志兵、宋长兴、李长敏、滕丰堂、陈东、于友东等多人受伤。另，受害人董金元，时文刚、徐晓波、滕丰堂、于友东等人已与被告人李林昌就民事赔偿部分进行了和解，并要求本院从轻处罚被告人李林昌。
原审认定上述事实的证据：（一）、被告人供述。
被告人李林昌、张玉辉、车林涛的供述与本院经审理查明的事实相一致，且相互印证。
（二）、被害人陈述。
1、被害人张忠宝的陈述证实，上午，他得知妹妹张桂娟被李林昌打了，就找董京辉、时文刚、于友东等十余人拿着砍刀、木棍将李林昌矿上的矿车扣下，开到他村针织厂大院，让司机回去告诉李林昌让他来解决事情。中午，他拉参与扣车的人到九曲蒋家招待所吃饭时，听见李林昌带人冲上了二楼，双方发生厮打，李林昌带了三、四十名保安拿刀和木棒等工具参与殴打，其中他被李林昌用刀捅了腿部一刀，并有多人受伤。
被害人董京辉、时文刚、徐晓波、董金元、杨桂军、于友东、滕丰堂、冷少南、杨江涛、李长敏、宋长兴、赵志兵的陈述与张忠宝的陈述一致，其均陈述，在斗殴中被打伤。
（三）、证人证言。
1、同案犯唐绍广的证言证实的内容与被告人车林涛供述是内容基本一致，他证实，李林昌用刀捅了张忠宝一刀，同时参加斗殴的还有张玉辉，车林涛。
2、证人温克光的证言证实，上午，李林昌说他的矿车被张忠宝扣了。他就集合他自己公司的二十余名保安，李林昌叫昌林公司的三十余名保安一起乘车先到东李家庄村，没找到张忠宝。他们又到九曲蒋家村一个饭店。下车后，李林昌领一群保安进饭店并上了二楼了。一会儿，他看见有人从二楼的窗户跳下来，后李林昌领着一帮保安从二楼下来，保安们还拖下来张忠宝，保安们围着用棍打他。打了一两分钟后，李林昌就和他回和兴公司了。
3、证人孟兰花、黄延林、王丽丽的证言证实，他们所在九曲蒋家招待所于发生过殴斗。
4、证人张新太、孙昆山、吴义成的证言证实，张新太开李林昌矿上的拉矿车被张忠宝带十余人持刀、棍等工具强行扣到东李家庄村。
5、证人张桂娟的证言证实，她与李林昌因口角发生争执，并被李林昌打了一顿。
（四）、鉴定结论
1、招远市公安局（1999）招公法伤鉴字第247、248、249、250、251号、（2007）招公法伤鉴字第18号刑事科学技术鉴定书证实，冷少南，杨江涛，杨桂军头部损伤为轻伤，时文刚右足损伤为轻伤，董金元口腔损伤为轻伤，徐晓波头部损伤为轻伤。
2、招远市公安局刑事科学技术鉴定书证实，张忠宝、赵志兵、宋长兴、李长敏、滕丰堂、陈东、于友东等人暂定为轻伤。
原审认为，被告人吴义成违反矿产资源管理法的规定，超越采矿许可证规定的矿区范围进入国有矿区采矿，经责令停止开采后拒不停止开采，并造成矿产资源严重破坏，其行为构成非法采矿罪。被告人李林昌组织多人在公共场所聚众斗殴并持械积极参与；违反枪支管理规定，非法持有枪支；其行为触犯了刑律，分别构成聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，应予惩处，公诉机关指控的犯罪成立。鉴于被告人李林昌与斗殴过程中受伤的受害人达成和解协议，有悔罪表现，本院对该罪从轻处罚。被告人李林昌在非法采矿行为实施的过程中对小玲珑矿区的超层越界开采是明知的并且该矿区造成了矿产资源严重破坏，但公诉机关提供的证据不足以证明被告人李林昌知道国家相关主管部门责令过小玲珑矿区停止开采，因经责令停止开采而拒不停止开采是非法采矿罪的必要构成要件，故公诉机关指控被告人李林昌犯非法采矿罪的证据不足，本院不予支持。被告人李林昌对其中一支枪（枪）没有辨认出，也没有证据证实，其知道、持有或使用过该枪，故公诉机关指控被告人李林昌非法持有这一支（枪）的证据不足。原审以被告人李林昌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。被告人吴义成犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二千万元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金二千万元。
本院再审查明的事实及认定的证据与原审一致。
再审另查明，，烟台市公安局扣押小玲珑矿区存放在中国农业银行天一市支行黄金.4克，将扣押的黄金变卖价款.47元，并于上缴烟台市财政局。
再审另外认定的证据：
1、烟台市公安局将扣押的黄金.4克变卖价款.47元结算单。
2、烟台市公安局上缴烟台市财政局黄金变卖价款的收据。
3、烟台市公安局提交情况说明，证实聚众斗殴的被害人张
忠宝、赵志兵、宋长兴、李长敏、滕丰堂、陈东、于友东原被暂定为轻伤，2006—2007年烟台市公安局分别找上述被害人询问，均称案发时间已久，伤情已不同程度恢复，当时病历及相关原始资料已丢失，原烟台市公安局法医鉴定中心招远市门诊都也未找到当时鉴定的原始资料，现法医无法就相关伤情做出鉴定结论。
4、张忠宝出具的证明材料，证实李林昌与
他发生争执，致多人受伤，事后李林昌对受伤人员给予赔偿，并取得了谅解，不再要求追究李林昌的刑事责任。本院再审认为，原审被告人李林昌在非法采矿行为实施的过程中队小玲珑矿区的超层越界开采是明知的，并且该矿区造成了矿产资源严重破坏，但公诉机关提供的证据不足以证明被告人李林昌知道国家相关主管部门责令过小玲珑矿区停止开采，因经责令停止开采而拒不停止开采时非法采矿罪的必要构成要件，再审期间亦没有补充证据，故公诉机关指控被告人李林昌犯非法采矿罪的证据不足，本院不予支持。原审被告人李林昌违反枪支管理规定，非法持有枪支；组织多人在公共场所聚众斗殴并持械积极参与，构成非法持有枪支罪、聚众斗殴罪。被告人李林昌对其中一支枪（枪）没有辨认出，也没有证据证实，其知道、持有或使用过该枪，故公诉机关指控被告人李林昌非法持有这一支枪（枪）的证据不足。鉴于被告人李林昌与斗殴过程中受伤的被害人就民事赔偿达成和解协议，取得被害人的谅解，有悔罪表现，本院依法酌情对该罪从轻处罚。原审判决认定李林昌等被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但原判一被告人李林昌犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年，量刑畸轻；另，烟台市公安局扣押的黄金在再审期间查明系非法采矿犯罪所得，应依法追缴，并应继续追缴非法所得，本院再审予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百一十二条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二百三十四条第二款、第二百九十二条、第二百九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条的、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持山东省栖霞市人民法院（2007）栖刑初字第113号刑事
附带民事判决第一项中对原审被告人吴义成、张玉辉、车林涛、李海昌、迟金堂、王青山、栾海军、王汉光、王建宁定罪量刑部分和对原审被告人李林昌的定罪部分；及第二项第二款，即“被告人王青山非法买卖枪支所得账款人民币元予以追缴，上缴国库”；第三项，即“被告人张玉辉赔偿附带民事诉讼原告人刘学深、李海香死亡赔偿金、丧葬费元。与判决生效后十日内执行。”的判决部分。
二、撤销山东省栖霞市人民法院（2007）栖刑初字第113号刑
事附带民事判决第一项中队原审被告人李林昌的量刑部分及第二项第一款，即“小玲珑金矿非法所得的以李林昌、李海昌、李明蔚名义存在银行的账款人民币920万元（该款现冻结于银行，明细详见审理查明部分）及烟台市公安局扣押的账款人民币436.9万元予以追缴，上缴国库。”的判决部分。
三、原审被告人李林昌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯
非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年（刑期自本判决执行之日起计算，执行以前先行羁押一日折抵一日，即自起至止）。
四、非法采矿犯罪所得.4克黄金变卖价款人民币.47元及扣押账款人民币1356.9万元予以追缴，上缴国库，并继续追缴非法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通知本院或直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长吕秀娟
人民陪审员贾进友
人民陪审员衣绍生
二00八年六月十六日
书记员罗晶晶
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