【引用】著作权权利主体之认定

今年四月份的时候写的这篇文章，现在此发布，与感兴趣者共勉。本文为自创，未经本人同意，不得转载、摘录。
著作权权利主体之认定
——以美国雇佣作品著作权在中国之认定为主
一、著作权的原始主体
著作权的主体分为原始主体和继受主体。原始主体是首先取得著作权的人，原始主体通常为作者，而继受主体是通过转让、继承等方式取得著作权的人。
著作权主体的确定是进行著作权贸易的基础，也是解决著作权纠纷的重要依据。
1、关于作者
作者是著作权的基本主体，是第一著作权人。有的国家对其含义作了明确的规定，但也有国家对其未作任何定义。
我国《著作权法》第11条明确规定：创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。可见，在我国，进行直接文学、艺术和科学作品创作活动的人为作者，既可以是自然人，也可以是法人或其他组织 (俄、加、法、英也有相关规定)。
但也有国家未对作者作规定，例如《美国著作权法》，其解释了何为“创作”，但没有给“作者”一词作出定义。
2、法人及非法人组织的作者资格问题
在一些国家，如希腊、俄罗斯、瑞士、西班牙等国均不承认法人能成为作者；有的国家自然人、法人等均可成为作者，如英国、日本等。
认为法人及非法人组织不享有作者资格的国家，其法人理论基础为“法人拟制说”，认为法人只是一种法律上的拟制，而无实体的存在，没有自己独立的意思，更无独立的“行为”。
随着社会的发展，“法人实在说”为更多的人所接受，法人已成为社会上的一种实际存在的组织体，有其独立的意思和行为，可以有独立的行为并有相应的权利。正是基于此，在我国，法人和其他组织可被视为作者。
3、第一权利人与作者
在著作权的原始归属上，因各国保护的中心（作者、作品固定物、雇主）不同，作者不一定是著作权的第一权利人。对于该问题（原始归属），各国大体有以下三种倾向：
A、在任何情况下，著作权第一权利人只能是作者，而不能是作者之外的其他任何人，如法、德两国就是如此。
B、在一般情况下，作品著作权第一权利人为作者，但是对于作者依雇佣合同、委托合同或劳务合同所创作的作品，著作权第一权利人则不一定是作者，而可能有三种流向：a、著作权第一权利人为雇主等人，而不论该雇主为个人、公司或其他组织，但当事人双方就著作权的原始归属有明确约定的除外。这一情况主要表现在美、英等普通法系国家的著作权法中，如《美国著作权法》第201条b项规定：就雇佣作品而言，雇主或指示创作作品的其他人被认为是本法上的作者，享有著作权之各项权利，但双方在其签署的书面文件中另有明确约定的除外。b、著作权第一权利人是作者，但法律另有规定或者合同另有明确约定的除外。c、作品著作权第一权利人由当事人双方在合同中约定，没有约定或约定不明确的，该著作权第一权利人为作品的创作者。
C、在一般情况下，著作权第一权利人是作者，但对于某些特殊作品，其著作权第一权利人为附载该作品之有形物质载体的所有人。该情形主要存在于那些“固定”作为作品受保护条件之国家，如加拿大，没有固定的作品，不受著作权法的保护，摄影作品之著作权第一权利人就不是拍摄该摄影作品的拍摄者，而是附载该摄影作品之胶片的所有人。英国《著作权法》也有类似规定。
法人能否成为作者的问题突出了第一权利人与作者的区分问题。但对于美国之雇佣作品，无论法人等能否成为作者，其雇佣作品的第一权利人均为雇主。
4、雇佣作品（即职务作品）的著作权主体
雇佣作品，也称为职务作品，通常是指雇员在受雇期间和受雇范围内创作的作品。该类作品的归属，大致可分为两类情形：
在大陆法系国家，著作权的原始权利只能由作品的创作者——雇员享有（根据作者是创作作品的自然人这一原则），除非另有规定(近来有些变化，如法国规定软件的著作权直接授予了雇主)。但是，《日本著作权法》的规定则更加侧重于保护雇主的利益，该法第15条规定职务作品在合同、法规没有规定时，法人等为该作品的作者。
在绝大多数英美法系国家的著作权法中，雇佣作品的原始著作权都归雇主所有。如《英国著作权法》第11条第2款的规定，除非雇佣合同有相反的规定，雇佣作品，其雇主为首位版权所有人。《美国著作权法》第201条b项的规定，在雇佣作品中，雇主被视为作品的作者，除合同中另有协议外，一切权利由雇主享有。
可见，英美法系国家和少数大陆法系国家的著作权法较为侧重于保护雇主的利益。在国际上的相关示范法，这两种立法例都有体现。
我国《著作权法》第16条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。”可见，我国法律确定职务作品归属时吸收了两大法系的精华，从保护作者的立场出发，原则上规定此类作品的著作权一般由作者享有，但允许单位在业务范围内优先使用。
5、著作权原始取得的举证责任和侵权损害赔偿的归责原则
在著作权侵权纠纷案件中，无论是著作权原始主体权利的取得，还是确定是否存在侵权的事实等，均涉及到双方举证责任的分配问题，也即归责原则问题。对该问题，目前学术界存在三种观点，且尚未形成共识：
一种观点认为侵犯著作权是一般侵权行为，适用过错责任原则，即一元归责原则。认为在举证责任分配问题上实行“谁主张谁举证”，即权利人认为自己对涉案著作权作品享有著作权应当提供充分的证据予以证明。该观点的法律依据为：我国《民法通则》对侵权行为采取二元归责原则体系，对一般侵权行为适用过错责任原则，法律有特别规定的情形方适用无过错责任原则，而侵害知识产权（含著作权）（民通第118条）不属于法律规定的特别情形，因而应适用过错责任原则。
该观点的“谁主张谁举证”的方式对作为权利人已公开其知识产品而难以控制他人利用知识产品的情形下，对权利人明显不公，因而学界主张对过错责任原则进行修正和补充，从而产生了两种二元归责原则。
另一种观点是以在采用过错责任原则的基础上补充无过错责任原则，著作权人保护期。理由为，适用无过错责任原则有助于解决权利人举证之困难，与国际上相关立法趋势保持一致。该观点也存在值得商榷之处：其一，无过错责任原则主要适用于社会必要经济活动所致之损害，与具有“反社会性”的侵犯他人知识产权行为性质不符；其二，《知识产权协定》第45条第2款规定（司法机构也应有权命令侵权者向权利所有人支付全部费用，可以包含合同的律师费用。在适当的时候，即使侵权者不知道或无合理理由知道其正在从事侵权活动，缔约方也可授权司法机关发布收回其利润的命令，补偿自己的损失）还有一个选择性条款（缔约方不采取这一归责原则，也不能认为违反协定），因此，该条不能作为确认无过错责任的国际法依据。而且该条款规定仍有认为是严格责任（英美法系归责原则之一），有的认为是公平责任，有的认为应归为不考虑行为人过错情形的不当得利，总之，并非当然就是无过错责任。其三，关于国外立法是否确认无过错责任原则，需具体分析之。
第三种观点则是在采用过错责任原则的基础上，以过错推定责任原则为补充原则，即在认定过错上，采取依证据推定的方法，由侵权人承担举证责任。不能举证或举证不能成立的，始承担赔偿责任。过错推定责任原则是对过错责任原则的补充和发展，是后者的特殊表现形式，其介于过错责任与无过错责任之间的责任归责方式，其保持了传统过错责任所具有的价值和功能，又具有无过错责任的若干特征，能够纠正过错责任原则对权利人举证要求过苛而对无形财产侵权人失之过宽、与无过错责任原则对权利人保护比较充分而对知识产品使用人失之过严这两者的偏差。
我个人认为，第三种观点比较中肯。在（图片）著作权侵权纠纷案件中，首先根据“谁主张谁举证”的过错责任原则，由原告举出其权属的初步证据、被告侵权的相关证据。由于著作权人的著作权作品已公开，其难以控制他人使用知识产权作品，因而，在这里，只能要求著作权人（原告）提出证明权属和侵权事实的初步证据即可。在此初步证据的基础上，司法机关则应根据过错推定的原则，事实上http://5law.cn/info/a/sifa/jingjijiufen/2012/0525/244605.html。责令被告提出相应证据来证明其使用该作品的合法性证据，没有相关证据，或相关证据不能证明其使用著作权作品的合法性时，则应承担不利的法律后果。根据过错责任原则要求著作权人提交初步证据，则是为了避免权利的滥用和讼累；在初步证据的基础上，根据过错推定原则要求被告证明其使用的合法性，这是由知识产权已被公开且难以控制的本身特性决定的，是有知识产权本身的无形性、公开性等特性决定的。因此，我个人认为，在举证责任上，在过错责任原则的基础上补充过错推定责任原则比较恰当。在司法实践中，第三种观点也越来越被认可。
6、作者身份的推定
作者身份的确认问题，在作者身份不明、作品的作者证明均显得很重要，为解决作品的“作者是谁”的问题，各国著作权法的首选方案是“推定”，以在所指作品的原件或复制件上标示姓名、假名或笔名的人为该作品的作者，至于该作者是否为该作品之真正作者，尚不绝对。日、德、法、俄均采取的是推定的原则。各国关于作者身份的推定之规定中，有一个共同的内容，即在如无相反证明的情况下，在作品上署名的人一般被推定为作者。当然，真实的作者举证否定作品上“署名”的人的“作者”资格，就可重新确定其作者身份。我国采取的也是这一规则。
二、著作权的继受主体
著作权中的财产权利可以通过继承、转让、赠与等方式发生转移，通过这些方式得到著作权的人称为著作权的继受主体。相对于原始主体而言，其不可能享有完整的著作权，而仅享有部分或全部的著作财产权。
1、通过转让而取得著作权
全部转让和部分转让。美国在1909年至1978年之间适用一种“不可分割原则”，即著作权中的各项权利不能被部分转让，因而，著作权人要么“转让”其作品的全部权利，要么“许可”这些权利之全部。其依据是美国法院对一则早期英国判例的解释——“著作权是一种单一权，它所包含的各项权利是不可分割的。”“不可分割”原则现已被废止，现在允许各项权利分开转让是各国著作权制度的基本原则。
我国《著作权法》修改后，允许著作权中的财产权利通过许可或转让方式发生转移，著作权人既可转让全部的财产权利，也可转让部分的财产权利。
作品的使用权、展示权、复制权和发行权的转让。对于文学、美术、照片等常见著作权作品，通常在商业领域进行转让的主要有使用权、展示权、复制权和发行权等。这些权利应当是相互独立的，尤其是使用权、复制权与发行权，获得了复制权并不一定就取得了发行权，获得了使用权就不一定取得了复制权和发行权。取得复制权、发行权等均需要明确的授权，没有明确的授权不能认定为当然取得了该项权利，相反，应认定为没有取得相关的权利。
2、通过继承而取得著作权
著作权为公民所享有时，著作权中的财产权可以根据继承法的规定发生转移。著作权属于法人或其他组织的，法人或其他组织变更、终止后，著作财产权由承受其权利义务的法人或其他组织享有。
有的国家规定，如果死者的著作权无人继承，则导致该著作权的终止，如日本。有的国家规定，死者的著作权无人继承时，著作权并不终止，而由国家有关部门对其进行保护，如俄国。有的国家则对此没有规定。
三、著作权相关的国际公约及外国人在中国的著作权
1、主要著作权国际条约及其简介
著作权国际条约，主要有《伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《罗马公约》、《录音制品公约》、《布鲁塞尔卫星公约》。
《伯尔尼公约》是世界上第一个著作权国际公约。到2002年2月为止，已有149个成员国，我国于1992年10月参加该公约。《世界版权公约》是与《伯尔尼公约》相并列的著作权公约，到2002年1月为止，已有98个成员国，我国于1992年10月加入该公约。《世界版权公约》的主要内容为《伯尔尼公约》所覆盖，且保护水平略低于后者。《罗马公约》是世界上第一个保护邻接权的国际公约，只对《伯尔尼公约》和《世界版权公》约的成员国开放。到2002年1月为止，已有68个成员国。我国尚未加入《罗马公约》。《录音制品公约》是关于录音制品保护的国际公约，到2002年1月为止，已有67个成员国，我国于1993年4月正式加入该公约。《布鲁塞尔卫星公约》是关于广播节目保护的国际公约。我所尚未加入该公约。
2、《伯尔尼公约》的基本原则
《伯尔尼公约》规定了三项基本原则：国民待遇原则、自动保护原则、独立保护原则。
国民待遇原则是指所有成员国国民的作品（作者国籍标准），或在某一成员国首先发表的作品（作品国籍标准），非成员国在成员国有惯常居所的人的作品（作者国籍标准），在其他任何成员国内部享有该国法律给予其本国国民的作品的同等保护。由于中美两国均为《伯尔尼公约》的成员国，且我国《著作权法》第二条根据该公约的精神规定“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或经常居住地国同中国签订的协议或共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护”，我们可知，美国公民或法人在中国所享有的著作权与中国公民和法人所享有的著作权均受中国著作权法的保护。
自动保护原则，即享受国民待遇的作者在成员国获得的保护不需要履行任何手续，也即美国公民和法人的著作权在中国受《著作权法》保护，不需像专利一样申请等履行相关手续后方受保护，而是直接自动受到保护，不需履行任何手续。
独立保护原则，即成员国按照其本国著作权法保护其他成员国的作品，而不论该作品在其本国是否受保护。中国可以根据《著作权法》保护美国公民或法人的著作权作品，而不论其作品在美国受保护。
3、知识产权国际保护中的两大组织及其相互关系
当今国际上保护知识产权的主要为世界知识产权组织与世界贸易组织。
两者为并列的两个独立的组织。世界知识产权组织的前身为巴黎联盟（《巴黎公约》）和伯尔尼联盟（《伯尔尼公约》），于1970年基于两个联盟，在1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》而成立，总部在瑞士的日内瓦，1974年其成为联合国组织系统的特别机构之一。世界知识产权组织是负责全球性的知识产权保护的政府间组织，其现管理的国际联盟，在工业产权方面主要有巴黎联盟、马德里联盟、专利合作联盟等，在著作权方面则是伯尔尼联盟。
世贸组织的建立与《知识产权协定》的形成标志着知识产权国际保护制度进入到了一个高水平、一体化保护的新时期，其与前一组织相比，在提高保护水平、扩大知识产权国际保护范围方面具有显著地优势。《知识产权协定》对原有国际公约（主要是指《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《集成电路知识产权条约》）有继承补充，也有修正和否定，是原有国际公约的发展。
两个组织有合作，上述两个组织的总干事于在日内瓦签署了《世界知识产权组织与世界贸易组织间的协定》，两个组织各有侧重。
中美两国均是世贸组织和《伯尔尼公约》的成员国，相关知识产权保护方面的规定均应适用两国。
天津万华律师事务所
黄杰
撰，11月18日发布

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