商业特许经营企业知识产权保护（一）

——著作权篇

北京市奕明律师事务所——杨帆

知识产权是一种无形的财产，与人们认识的一般财产所不同的是，知识产权是看不见摸不着的，是一种无形财产。正因为如此，知识产权的保护更容易被人们所忽视。企业是知识产权保护的主体，要从根本上建立起保护自身知识产权的意识，把知识产权作为企业财产的一部分，同企业的其他有形财产一样建立起保护机制。商业特许经营企业对知识产权的保护尤其显得必要。因为商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。显然，商业特许经营主要是一种成熟经营模式的复制，其核心是企业资源即知识产权的许可使用。下面笔者就我国商业特许经营企业知识产权中的著作权保护，结合司法实践谈谈自己的一些粗浅的认识和体会：

一、著作权的概念

著作权，也有的国家称之为版权或作者权，是指文学、艺术和科学作品的作者及其他著作权人依法享有的一种特殊的民事权利。

著作权包括人身权和财产权。就企业而言，更加注重的是著作权的财产权。著作权之所以成为财产权，就是因为商业特许经营企业可通过对作品的利用或者使用而获取经济收益。

二、著作权法保护的对象

著作权是基于文学艺术和科学作品依法产生的权利。而著作权主体权利义务所指向的对象是著作权的客体即作品。具体来说我国著作权法保护的是文学、艺术、自然科学、社会科学、工程技术等作品。应该注意的是，著作权法只保护表现形式，思想和情感本身不受法律保护。因为著作权法所保护的作品必须具有独创性或原创性及可复制性的智力成果。

1、文字作品。是指用文字或等同于文字的各种符号来表达的思想或情感的形式。主要包括小说、诗歌、散文、日记等，文字作品是著作权法保护的首要和基本的作品形式。在商业特许经营企业中的文字作品主要是指《招商手册》、《宣传手册》、《员工管理手册》、《经营培训手册》等等，这也是体现商业特许经营企业成熟经营模式的主要经营资源之一。

2、口述作品。是指以口头方式表达出来的未以文字或录音等形式固定的作品。如律师在法庭上的辩论，但律师书面的代理意见则是文字作品。口述作品由于取证的原因，利用和保护起来很困难，且也不是商业特许经营企业的主要经营资源。

3、音乐、戏曲、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品。就目前国内绝大多数特许经营企业而言，把音乐、戏曲、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品作为企业经营资源使用或授权他人使用的比较少见。

4、美术、建筑作品。据了解，国内有不少商业特许经营企业把美术作品作为自己或授权被特许人宣传推广之用，也有不少商业特许经营企业作为企业标志或标识使用。

5、摄影作品。商业特许经营企业一般把摄影作品与文字作品结合使用，如《宣传手册》等。

6、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以及工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品、模型作品、计算机软件和法律、行政法规规定的其他作品。在这几类作品中，许多商业特许经营企业拥有自己开发的计算机软件，但在实际经营中很少作为企业经营资源授权许可被特许人使用。

上述作品是受著作权法保护的作品，但不是所有的作品都是著作权法保护的对象。如：依法禁止出版、传播的作品，时事新闻，历法通用数表、通用表格和公示以及法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他属于立法、行政、司法性质的文件及官方正式译文等。

三、著作权的归属

著作权是一种特殊的民事权利，它是基于作者对作品的智力创作活动而产生的。对商业特许经营企业来说，能否充分使用著作权权利，减少纠纷，降低成本，实现其权益的最大化，著作权侵权 。是其追求的目标。因此，明确著作权的归属直接关系到其收益。下面主要谈谈发生纠纷的几种作品著作权的归属。

1、合作作品的归属

合作作品的作者共同享有著作权。其权利的分配和行使，可以由合作作者协议决定，如果没有协议或协议没有约定，则由合作作者共同行使。需要注意的是，对既无人继承又无人受遗赠的合作作品的财产权，由其他合作作者享有。

2、职务作品的归属

职务作品的归属分两种情况。第一，一般职务作品的著作权属于事实作者，即自然人作者。在这种情况下，其所在单位有优先使用权，并且应当是无偿的，且在职务作品完成两年内未经其所在单位同意不得许可第三人使用。当然，如果单位许可第三人使用也需要征得作者的同意。第二，作者享有署名权，其他权利由法人或其他组织享有。

即，根据所在单位的意志创作，并由单位承担责任的作品，单位视为作者。

3、汇编作品的归属

一是对有著作权的作品进行汇编，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

二是对不受《著作权法》保护的作品进行汇编，汇编人享有著作权。如，文件汇编、法律汇编。

4、委托作品的归属

著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

5、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的归属

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有，单位可以给予作者奖励：一、主要是利用法人或非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品；二、法律、行政法规规定的或合同约定著作权由法人或非法人单位享有的职务作品。

需要特别注意的是，美术、摄影等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。作品原件的拥有者在行使作品著作权时，须征得原作者的同意，否则构成侵权。

对于著作权的归属，如果作品著作权不属于商业特许经营企业，但商业特许经营企业因经营的需要，而必须要使用该作品的，那么就应该取得著作权人授权许可或转让。在授权许可或转让中商业特许经营企业应注意以下几个方面的问题：

第一，著作权许可使用合同应当明确著作权人授权被许可人即商业特许经营企业是以何种方式使用作品：是专有使用权还是非专有使用权。如果商业特许经营企业是把该作品作为经营资源授权使用，那么建议商业特许经营企业应首先取得作品的专有使用权。因为，专有使用权是独占和排他的权利，著作权人不仅自己不能使用，而且也不得许可他人使用；同时商业特许经营企业还应当取得可以授权第三人使用的权利，以便于商业特许经营企业可以授权被特许人使用。许可使用的地域范围为我国境内。

第二，由于著作权许可使用的合同有效期不得超过10年，虽然可以续订，但有风险。因此，商业特许经营企业可以根据自身的实际情况，让原著作权人把作品的著作权部分或全部转让给自己。著作权转让的只是著作财产权，著作人身权不能转让。著作权财产权部分转让后，未转让的权利，商业特许经营企业不得使用。

四、著作权的保护期限

每一部作品都有发表权保护期，我国对公民发表权保护期，为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如属合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。单位作品和影视作品发表权保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，法律不再保护。

从我国目前的情况来看，从事商业特许经营的企业都还不是很长的时间，企业自己的作品（包含职务作品）大多还在保护期内，但应当注意那些已经超过保护期的作品的使用或授权行为。

五、著作权的合理使用

根据《著作权法》第二十二条的规定，著作权人以外的人，在某些情况下使用他人的作品，可以不经著作权人许可，并不向其支付报酬：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。

对上述规定（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，该适当引用行为是指“为介绍、评论需要，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，假如引用数量过多，引用行为不是为介绍、评论之需要，或者引用的是他人尚未发表的作品，都将构成侵权。

商业特许经营企业在合理使用上述作品时，应该注意使用的范围，尤其是引用他人已经发表的作品时，应注意一个度，超出了法律规定的范围或度，就可能侵犯了他人的著作权。

六、著作权侵权责任

根据我国《著作权法》的规定，实施侵犯著作权的行为应当承担相应的法律责任。

1、民事责任

侵犯著作权应承担民事责任的行为主要是指《著作权法》第四十六条和第四十八条规定的行为。

第四十六条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的；（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；（四）歪曲、篡改他人作品的；（五）剽窃他人作品的；（六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；（八）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；（九）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；（十）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

在赔偿损失方面，商业特许经营企业需要注意的是，该损失不仅包括因侵权行为所造成的经济损失，还包括权利人为制止侵权行为而支出的开支，如律师费、公证费等。如果权利人的实际损失难以计算，可以按照侵权人的违法所得确定赔偿。但在不能确定损失或违法所得的情况下，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。

2、行政责任

侵权著作权的行为，除了依法承担民事责任以外，根据《著作权法》第四十七条的规定，还应承担行政责任。具体规定是，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。

3、刑事责任

我国《刑法》专门设置了一节“知识产权罪”，其中规定了侵犯著作权的犯罪刑事处罚措施：第二百一十七条规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。