手机出版相关著作权问题探讨(发表论文)

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手机出版相关著作权问题探讨(发表论文）
:37| 分类：默认分类| 标签：|字号大中小订阅 ( 法制与社会2008.10期）
[摘要] 可以大胆的预计，在不久的将来，手机出版会成为继纸质出版和网络出版后又一主流的出版媒体。面对手机出版这个潜力无限、方兴未艾的市场，我们的出版界、信息产业服务界都在摩拳擦掌，准备迎接一场新的挑战，那么，我们的法律应该从哪些方面去修改和完善，为一场出版革命保驾护航，下面，笔者试从著作权法的角度对相关问题进行探讨。
关键词：手机出版网络技术服务商内容提供商信息网络传播权
一、手机出版概况
所谓手机出版,就是以移动运营商、网络技术服务商、内容供应商（包括作者、出版社、个人等提供作品的人）和读者为主体，以无线通讯技术和互联网技术为手段,将作品以数字化形式发给手机用户的一种出版模式。随着无线互联网的高速发展、3G技术的运用和手机的普及，作为继报纸、广播、电视、互联网之后的“第五媒体”已不再是单纯的通讯工具，它开始承担收看电视、阅读报纸、浏览小说、欣赏音乐等越来越多的功能，并正成为人们获取新资讯的的一种主要阅读终端。据信息产业部统计，截至2008年2月，全世界手机用户已超过25亿，我国手机用户已达．7万户，普及率已达41．6部／百人。
而中国互联网络信息中心（ＣＮＮＩＣ）发布的《第21次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2007年12月底，中国网民总人数达到2．1亿，其中以手机为终端的无线接入网民数达5040万人。ＣＮＮＩＣ发布的《2007年中国ＷＡＰ发展状况调查报告》显示，截至2007年3月底，我国具有独立域名的ＷＡＰ站点数量约为6．5万个，ＷＡＰ网页数量约为2．6亿，活跃用户数约为3900万人，其中，半年内通过ＷＡＰ在线阅读／下载电子图书的比例为34．9％。可以看出，手机出版正在成为一种趋势和潮流。其实，从出版的历史来看，一直是在出版的三个环节（写作、制作副本和发行）中的制作副本的环节进行演变，从手抄到印刷再到有线数字技术，最后到移动数字技术的出现，它不仅使复制技术有了飞跃发展，也是传统发行模式有了质的飞跃，可以看出，手机出版是出版业历史发展的必然趋势。
二、相关著作权法问题探讨
著作权法是科学技术的产儿，有句通俗的法谚，“无传播及无权利”，意思是说随着传播技术的发展，才有了著作权人权利保护的必要。著作权法也是随着传播技术的发展而产生和不断完善，每一次新的传播技术的革命必然要对著作权法提出新的挑战。那么，随着无线多媒体手机传播技术在出版领域的普及与运用，著作权法会有哪些不适应的地方呢？笔者主要从四个方面对相关问题进行探讨。
（一）手机出版产业链中各主体的责任配给
传统出版主要是以作者—出版社—发行单位—读者为一体的单向链条模式为主，出版社在其中起着把关人的角色，信息被单向流向受众。而手机出版模式中，主要以内容提供商—网络技术服务商—移动通讯运营商为主，内容提供商可以是作者、出版社和其他单位与个人，个人可以通过服务下载浏览信息，也可以通过服务商把自己的信息传向受众，它是一种更开放的交互性模式。在这里主要分析出版社、网络技术服务商和移动运营商的注意义务及侵权案件中的责任配给。
出版社在目前被法律法规承认是惟一具有出版主体资格的出版单位，甚至有专有出版权。在手机出版中，出版社将不再具有排他性的主体资格，那么它在著作权法中应承担哪些注意义务呢？首先是侵权的过错认定原则，目前在司法实践中，一般采取的是严格责任制，只要出版了侵权作品，一般都要承担责任。在手机出版中，是否要沿袭这样的规定呢？笔者认为由于出版社在手机出版中，把关人的角色已经发生了变化，那么其注意义务也应相应降低，可以适用过错推定原则，只要出版社能主张自己没有过错，那么可以免责。其次，在举证责任的分配上，也应更多向网络技术服务商和提供作品的人转移。出版社可以与作者签定是否有专有出版权的合同，维护在经济上的利益，同时，通过授权合同可以在侵权发生后向相关责任人追偿。最后，出版社的相关规定可以类推到内容提供商。
网络技术服务商主要主要是把内容提供商的作品转化成数字形式通过运营商的信息通道传播，相当于网站的功能。他们只把作品编辑加工成适合数字出版的模式，有的甚至只是提供一个发布信息的平台，所以不可能对作品作实质性的审查。他们的注意义务可以分为几个方面。第一，对于著作权人已经有证据提出相关出版内容侵权，而拒不移除的，应承担侵权责任。第二，对协助、教唆他人实施侵权以及明知他人实施侵权而拒不采取措施的应承担共同侵权责任。第三，就是对侵权人的资料有向被侵权人披露的义务。笔者认为，他们的过错原则以不同类型的侵权行为而有不同，但以过错原则为主，而且今后的发展趋势应该是更加宽容。不过也有学者认为：在网络环境下，“信息革命”将著作权主体与邻接权主体的距离大大缩短，邻接权主体会更多的融入创造想劳动，可以大胆的预想，在不远的将来，邻接权主体会更多的与著作权主体融合，目前出现的大量网络多媒体作品和数据库已昭示了这一动向，邻接权主体也获得了更多的经济利益，所以，根据利益均衡理论，信息技术服务商的责任原则应该从过错责任向严格责任制转变。[1]
移动网络服务商只是被认为提供公共通道的主体，法律不可能要求它对传播内容进行审查，相当于电话公司不用对打电话的人的言论付责任一样，让它进入直接责任主体有失公平，但是并不表示它不承担任何责任。从法理来看，权利与义务一致的原则要求它应承担一定的监控义务。由于它具有一般用户不具有的强大技术与资金优势，可以对出版传播的内容实施监控制，当发现有侵权行为以及被侵权人有证据要求其采取一定措施时，应该采取一定行为制止侵权行为，不然应承担间接侵权责任。当然它的义务不是绝对的，其底线是所谓的“安全港抗辩”，即只要遵循了一贯的行业技术标准及预先确定的监控程序标准和规则，就可以证明对其侵权行为没有过错而免责。由此可见，它承担的是一种过错责任而非严格责任。而且是一种过错推定。
（二）信息网络传播权的扩大解释
著作权法最近受到的一次挑战是数字化技术和网络技术，国际著作权制度为了应对这一挑战，赋予作者享有了一种新的权利，即向公众传播权。在我国著作权法中称为“信息网络传播权”。我国著作权法第10条第12项规定：“信息网络传播权，即作者所享有的以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。知识产权。”高法就网络著作权纠纷法律问题的解释第2条规定：“著作权法第10条对著作权各项权利的规定，适用于数字化作品的著作权，将作品通过向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以这种方式自己使用或者许可他人使用并获得报酬的权利。”从中可以看出，出现了有线或者无线、数字化作品、将作品通过网络向公众传播等术语，而没有通过手机网络传播作品的术语出现。而要将现行的法律规定运用于相关手机出版的规定，就要根据法律解释的相关学理，作论理解释与扩充解释，及超越法律条文的字面含义，从现实发展出发，以合理的目的作解释。然而我国属于大陆法系国家，法官的自由的自由裁量权很小，在我国现行的法律解释体制中，只有立法、司法与行政解释具有法律效力。那么，面对手机出版这一新面孔，我们的著作权法怎样从信息网络传播权的角度去包容它，由谁来作这样一个解释呢？笔者认为，最好由高院在网络著作权纠纷问题的解释的基础上作一个补充解释，把无线传播明确为包括无线互联网与手机无线网络传播，能很好的解决这样一个问题。
（三）相关管辖权问题
一般民事侵权案件由被告住所地和侵权行为地行使，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。从高院关于审理涉及计算机著作权纠纷适用法律问题的解释来看，网络著作权纠纷仍然坚持传统管辖原则，不过侵权行为地主要以侵权行为实施地为原则，以结果地为例外，并将实施侵权行为的网络服务器和终端设备所在地作为侵权行为实施地的管辖联结因素，具有进步意义，是对传统管辖权在网络环境下的改进。[2]然而在手机出版中，侵权行为实施地的网络服务器与手机设备所在地却能很难确定，众所周知手机具有全球漫游功能，那么所在地变化很快，且有些手机没有实行实名制，那么原告怎样来确定上述地点呢？如果全面实行原告所在地原则又不符合传统诉讼法侵权管辖的原则，所以，在管辖方面应该是一个比较复杂需要探讨和急待解决的问题。
（四）相关著作权立法的价值取向问题
知识产权本是为了鼓励创作而对权利人的特别保护，是一种绝对权。然而，在不同国家，不同经济发展阶段知识产权保护的侧重应区别对待，否则会引起不良影响。以美国为首的西方发达国家近年通过国际性的舆论引导、规则设置、商业压力，试图保持和扩大自身的知识产权财富，制定影响未来长远知识产权经济时代国家竞争的不平等游戏规则，对此我们必须清醒的认识到知识产权不仅仅是商业利益和竞争的游戏规则，更始国家和民族战略性竞争的游戏规则，对知识产权保护的范围和标准，必须考虑到自身的战略和立场，充分参与各国知识产权保护规则的制定。[3]具体到网络与手机出版的相关规定与保护中，我们应充分考虑目前现阶段我国正处于社会主义初级阶段，经济发展不平衡，在同发达国家的竞争中许多方面还处于劣势，然而信息时代为我们提供了一个前所未有的发展机遇，我们应该把握并利用好这一历史性的机遇，大力发展信息资源产业，打造具有国际竞争力的信息产业战略投资者，同时让本国民众能享受到廉价的信息服务。具体在以下几个方面应有所体现。
第一，对网络技术服务商及类似的互联网企业应给与更多的法律支持，在法律责任分配上应更多给予宽容的态度，对类似“避风港原则”应该享有和发达国家的企业同等的待遇，这样他们才能在国际舞台上公平竞争。第二，应扩大合理使用的范围，让民众充分享受信息时代丰富的网络资源和便利的网络服务平台，特别是是创作“戏仿作品”引用问题，由于“戏仿作品”是文艺批评和社会批评的新形式，只要使用已发表的作品与戏仿的目的相同且不损害原作品的合法权益，应当得到的法律的保护。第三，对部分著作权权能的适当限制。复制权、改编权等在网络手机出版中受到一定限制。对网络、计算机与手机等终端设备运转过程中暂时没有独立经济价值的复制、图书馆教育单位非商业性质的少量复制等都应该扩大责任豁免范围。改编权的限制，是鼓励作品的再创作与传播，戏访作品就是其中一种。
信息资源产业在当今国民经济中具有举足轻重的作用，被视为新经济的核心产业和先导产业，牵引21世纪世界经济发展的火车头。然而中国的信息资源产业却错过了多次核心发展的机遇，主要原因就是没有给企业很好的配套政策，特别是立法的滞后。随着互联网与无线通讯技术的发展，手机出版已成为一种不可阻挡的趋势，我们的著作权法应该提前给相关主体提供良好的法律支持，并结合我国实际情况灵活多变的处理相关关系，促进我国手机出版产业的健康有序发展。
参考文献：
[1] 手机出版，数字出版下一桶金中国图书商报
[2] 赵文义、任山庆：网络出版的法律分析，陕西青年管理干部学院学报2006年第3期
[3]任向东：网络著作权合理使用制度研究，南京邮电大学学报2007年9月第3期
[4] 穆昌亮:论网络著作权保护中对ISP的角色定位,商场现代化2008年3月总第534期282页
[5] 鲁杰：网络著作权及侵权研究，新西部2007年10期
[6]手机出版的规模及预测，出版发行研究2007年1期
[1] 穆昌亮:论网络著作权保护中对ISP的角色定位,商场现代化2008年3月总第534期282页
[2] 张旭光、刘春霖：浅谈网络著作权侵权案件的地域管辖，行政与法2007年5月第10期110页 [3] 赵文义、任山庆：网络出版的法律分析，陕西青年管理干部学院学报2006年第3期42页
本文作者谭小军，民商法学硕士，重庆大新律师事务所律师
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