京剧脸谱著作权侵权纠纷案后思考(2011-06-15 17:04:09)

摘要：
《中国戏曲脸谱》一书使用了京剧脸谱绘画大师汪鑫福所绘的177幅京剧脸谱，汪鑫福的外孙季成将中国艺术研究院、九州出版社、北京世纪高教书店诉至法院。北京电视台《法制进行时》以“脸谱大师后代追索署名权”为题，对的庭审情况进行了报道。北京海淀法院已经审结了这起侵犯著作权纠纷案。法院判决三被告停止侵权、中国艺术研究院和九州出版社赔偿季成经济损失元及合理费用1万元。但我认为一审判决中仍然值得探讨的问题，特别是侵犯著作权的赔偿额计算及作者死亡后著作人身权的保护。
案件回放：
汪鑫福自上世纪20年代起至90年代去世时陆续创作了大量京剧脸谱，相当部分都收藏在艺术研究院陈列室中。上世纪50年代时，汪鑫福曾在艺术研究院前身戏曲改进局工作。2000年1月，经北京森淼圆文化传播有限公司组织联系，由艺术研究院提供图片及文字，九州出版社提供书号出版了《中国戏曲脸谱》一书，该书中使用了汪鑫福绘制并收藏在陈列室中的177幅京剧脸谱，但没有为汪鑫福署名。
季成作为汪鑫福的外孙，自其母亲去世后即为“脸谱”的继承人。季成于2010年初发现《中国戏曲脸谱》一书，并于2010年8月从北京世纪高教书店购买到该书，故起诉要求三被告停止侵权、向其赔礼道歉、赔偿经济损失53.1万元、精神损害抚慰金1万元及合理费用3万余元等。
案后思考：
脸谱著作权侵权纠纷案最终以法院逐条反驳被告的抗辩，原告胜诉而结束，但本案中仍然有一些值得探讨的问题，首先是继承人的著作权保护问题；其次是侵犯著作权的损失赔偿额的计算规则；最后是关于著作人身权的保护方法。
一、继承人的著作权保护
著作权包括财产权和人身权两个方面，著作人身权不能被继承，但是由继承人予以保护，著作财产权则可以由继承人继承。本案中汪鑫福的艺术作品，在其生前，著作权由作者汪鑫福享有，而在汪鑫福及其子女去世后，著作财产权现在由本案原告季成享有。法院驳斥了被告对原告权利主体身份的抗辩，体现了法律对著作权的充分保护，符合著作权的权利精神，殊值赞同。
另外，本案中，法院对职务作品的著作权归属进行正确分析，对案件事实的细节进行分析，从作品形成时间的角度，理清著作权的归属，对美术作品载体与著作权分离特征等问题进行论证，既体现了现代法治社会对著作权、乃至知识产权保护的重视，又体现了对著作权人个体权利的关注。
二、侵犯著作权的损失赔偿额的计算规则
就侵犯著作权后，侵权人赔偿责任的承担，我国现行著作权法只是做了较为原则的规定，即《著作权法》（2001）第四十八条：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”这一法律条文原则性地确定了损失赔偿的确定方法及其次序：首先以权利人的实际损失确定；实际损失难以计算的，以侵权人的违法所得确定；如果两者均不能确定，则由法院直接确定，即法定赔偿制度。
（一）损失赔偿额确定中的次序规则
根据著作权法的规定，损失赔偿额的确定方法按照实际损失、违法所得、法定赔偿的顺序来确定的，只有前一项无法确定的时候，才能适用后一项进行确定。从字面上来看，这一规定似乎很具有操作性，但是在实务工作中，因为举证的问题，常常使这一顺序被忽视。法院通常以当事人提供的证据无法证明实际损失和违法所得，而直接适用了法定赔偿方法。这一做法不符合著作权法的立法精神。侵权损害赔偿的核心目的在于弥补受害人的损失，以实际损失来确定损害赔偿额是最符合侵权法的要求的。法定赔偿制度只是因为在知识产权案件中，由于侵害客体的无体性而可能导致的实际损失、违法所得不易确定，为了充分保护权利人才做出的特别规定。如果滥用法定赔偿制度，则不利于保护受害人的利益，违背了侵权法和著作权法的精神。为了更好地贯彻这一精神，《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（2005年）特别指出，“对权利人的实际损失和侵权人的违法所得可以基本查清，或者根据案件的具体情况，依据充分证据，运用市场规律，可以对赔偿数额予以确定的，不应直接适用法定赔偿方法”。（第6条）
实际损失是指权利人因为侵权行为的发生而实际遭受的直接损失和间接损失。在实务工作中，实际损失可以通过以下方法进行计算：（1）被告侵权使原告利润减少的数额：即如果权利人利用著作权从事经营活动，但被告侵权致使原告的经营活动受到影响，利润发生减少，这一利润减少的数额正是权利人的实际损失数额的直观反映；（2）被告以报刊、图书出版或类似方式侵权的，可参照国家有关稿酬的规定：国家版权局等有关部门对于文字类作品、摄影作品等做出了一些出版稿酬的规定，如果被告以此类方式使用作品而未支付稿酬，则稿酬是权利人的实际损失，即可得利益没有获得；（3）原告合理的许可使用费：原告的作品可以以许可使用方式的方式许可他人使用，那么未经许可进行使用或使用未支付报酬，则许可使用费是实际损失；（4）原告复制品销量减少的数量乘以该复制品每件利润之积：原告已经进行作品的复制品的销售，但由于侵权物品的存在，使得原告的销售减少，那么原告因此减少的利润即为其实际损失；（5）被告侵权复制品数量乘以原告每件复制品利润之积：有些时候，原告销售的减少数额无法确定，那么可以将被告侵权复制品数量视为原告减少的销量，由此对应的利润，可作为实际损失；（6）因被告侵权导致原告许可使用合同不能履行或难以正常履行产生的预期利润损失；（7）因被告侵权导致原告作品价值下降产生的损失：有些作品因稀缺的存在而具有较高的价值，被告侵权可能造成原告作品的价值下降，此为直接损失；（8）其他确定权利人实际损失的方法。本案中，鉴于作品原作者的声望，完全可以根据市场规律确定作品的许可使用费标准，进而确定实际损失的数额。
侵权人的违法所得是指侵权人因为侵权行为而获得的收益。侵权法除了弥补受害人的损失外，也不允许侵权人因此获得收益。因此当权利人的实际损失无法确定的时候，以侵权人的违法所得来确定损失赔偿额具有较高的合理性。违法所得的确定包括以下三种情况：（1）产品销售利润；（2）营业利润；（3）净利润。对于此三者的适用，北京市高级人民法院也规定了一个基本规则：一般情况下，应当以被告营业利润作为赔偿数额。被告侵权情节或者后果严重的，可以产品销售利润作为赔偿数额。侵权情节轻微，且诉讼期间已经主动停止侵权的，可以净利润作为赔偿数额。在本案中，鉴于侵权人是以出版的形式来实施的侵权行为，而出版业的成本基本上是可以测算的，只要确定印数就可以确定其利润。印数是被告掌握的数据，完全可以根据原告的主张，以及要求被告提供其印数的证据，合理确定其印数。这样也就可以确定违法所得。
就实际损失和违法所得的举证责任分配而言，实际损失无疑是由原告承担全部的举证责任的，也只有原告才掌握了自己所遭受的损失的证据，但被告违法所得的举证，则应当对原告的举证责任予以适当的减轻：应当由原告初步举证证明被告侵权所得，或者阐述合理理由后，由被告举证反驳；被告没有证据，或者证据不足以证明其事实主张的，可以支持原告的主张。
实务中，如果法官能够严格按照法律的规定进行细致、耐心的分析，大多数案件均可以以实际损失和违法所得来确定损失赔偿额。而以此来确定损失赔偿额，减少了法官自由裁量的空间，将使原被告双方心服口服的目的尽可能地实现。
（二）法定赔偿额的确定方法
只有在实际损失和违法所得都无法确定的时候，才可以适用法定赔偿制度。在适用法定赔偿制度时，也应当认识到，这一制度是为了充分保护权利人的利益，防止权利人无法得到赔偿而建立，而不是为了限制权利人的利益。无论立法上如何进行细致规定，理论上对法定赔偿进行多么深入的研究，法定赔偿额的确定无疑都是法官自由裁量权很大的一个空间。为了给出一个相当明确的标准，《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（2005年）第九条作出规定，“法定赔偿”应当根据以下因素综合确定赔偿数额：（1）通常情况下，原告可能的损失或被告可能的获利；（2）作品的类型，合理许可使用费，作品的知名度和市场价值，权利人的知名度，作品的独创性程度等；（3）侵权人的主观过错、侵权方式、时间、范围、后果等。
为了避免法定赔偿算成糊涂账，该指导意见还明确规定，适用法定赔偿方法应当以每件作品作为计算单位。按照这一规定，本案中每件脸谱作品的赔偿额就可以计算出来。本案法院判定的法定赔偿额为元，被侵权的作品有177件，则每件作品的侵权赔偿额为200元。考虑到脸谱作品的作者汪鑫福的艺术地位和成就，脸谱作品本身的艺术价值，200元的标准实在难以说达到了保护权利人的利益、弥补权利人的损失、制止侵权人的侵害行为之侵权法的立法目的。类似作品在其他法院的判决则为每件作品1500-3000元的标准，且这类作者知名度和艺术成就远远比不上本案作品的原作者。而本案原作者的作品，有侵权人在其作品上仅仅使用了一幅黑白小脸谱作为插图，在上海第一中级人民法院的判决赔偿额也高达500元每幅。判决结果的差异如此之大，让权利人不得不困惑于法律规定与司法的不确定性。
本案判决后，法官曾向本案原告解释本案赔偿金额之低是因为侵权人是国家级科研机构，侵权作品主要用于教学研究。但这一解释明显不符合本案事实。该书是向全国新华书店发行，销售对象是不确定的公众，且在2000年的图书市场背景下定价每本180元，在同类书籍中也是颇高的价格。以上这些，无疑能都反映侵权人并不是以教学研究作为目的。
三、著作人身权的保护方法
著作人身权保护发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。侵犯著作人身权，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉的责任，造成精神损害的，应当承担精神损害赔偿责任。
本案中原作者的署名权益受到侵犯，即被告在使用原作者的作品时没有为原作者署名。虽然署名权不能继承，不能由本案的原告享有，但原告作为著作财产权的继承人有权要求对署名权益予以保护。本案中，法院以“作者的继承人并不享有作品的署名权，即使发生侵权行为，也不宜脱离署名权的人身专属性而向作者的继承人赔礼道歉”为由，对季成要求三被告在市级报刊上公开赔礼道歉的主张，不予支持。法院的这一认定几乎否定了作者死亡后著作人身权的保护问题，造成了事实上的法律不平等。按照法院的认定，侵权人使用他人享有著作权的作品而未署名，如果作者未死亡，则可以适用赔礼道歉，而作者死亡，则不能适用赔礼道歉。这种判决结果形成了同样的行为不同的责任的后果。
精神损失赔偿因其不可确定性在我国的适用受到了一定的限制，但由于其在现代社会中应当受到足够高的重视，因此我国侵权行为法对此依然作出了规定。精神损害赔偿的重要的制度功能在于抚慰和惩罚。一方面，受害人受到精神损害，给予经济赔偿，虽然不能使其所受损害得以恢复原来状态，但可以使受害人得到一定程度精神上的安慰。另外要求侵权人承担经济责任，对于受害人本身也是一种告慰。其实质是在受害人已经受到精神损害的情况下，以另一种方式或在另一个方面获取精神安慰和心理满足。而这种精神上的抚慰，对于受害人来说是精神损害难以弥补状态下虽不得已却是有意义的做法。另一方面，由于侵权人的侵权行为给受害人造成了精神损害，损害的经济价值无法衡量，又不构成刑事犯罪、行政违法，如果不予经济赔偿，侵权人可能漠视权利人的利益。因此施以经济赔偿，可以使侵权人在财产上有一定的损失，而使其得到惩罚，使其重视权利人的利益。因此抚慰和惩罚功能是精神损害赔偿的最主要的制度功能，也是在确定精神损害赔偿的范围和标准的时候应当考虑的主要因素。考虑到本案的情况，侵权人擅自使用权利人享有著作权的作品，并且对原作者不予署名，主观故意明显，且侵权持续时间达10年之久，充分体现了侵权人对原告及原作者的漠视，应当对被告课以精神损害赔偿责任。
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