著作权侵权纠纷法律意见书

背景简介：XX公司委托某设计公司设计一份宣传资料，该设计公司擅自使用某摄影师的一份摄影作品。该摄影师为华裔，已定居法国，后向XX公司提出索赔。我们为XX公司出具如下法律意见。
法律意见书
致：XX公司
关于：吴某著作权侵权纠纷
就吴某著作权侵权纠纷，根据贵司提供的文件、资料以及现行有效的有关法律、法规，本所律师现出具法律意见如下：
一、管辖问题
根据国际私法惯例，对于一般国际民事案件，“原告就被告”是基本的管辖原则，对于侵权纠纷，则由侵权行为地法院管辖。
但是，根据我们在国内资料的查明，法国在国际民事诉讼中实行属人管辖制度。根据《法国民法典》第14条、第15条的规定，只要合约当事人一方具有法国国籍，法国法院就可以行使管辖权。并且，法国法院通过司法实践将这两条仅限于合约案件的属人管辖权制度扩大适用于由法国人参加的其他一般案件（包括侵权）。法国的该项属人管辖制度实质体现的是国家主权至上原则，并不符合历史的发展趋势，并且在法国加入的关于民商事案件管辖权及判决承认与执行的1968年《布鲁塞尔公约》和1988年《洛迦诺公约》中受到了限制，上述公约均肯定了被告住所地管辖的一般原则，以及有关侵权行为或准侵权行为案件由侵权行为发生地法院管辖的原则，可是，上述公约仅为适用于欧共体内部的地区性公约，中国并未加入。对于法国的国内管辖制度，须委托法国法律专家进一步查明，我们暂无明确的结论。
根据我们检索的材料，吴某是享有法国居留权的摄影家，但不能确定其是否已加入法国国籍。就本案而言，在吴某具有法国国籍的情况下，不排除吴某在法国起诉的可能性，并且，根据中国和法国之间签订的《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》，在中国法院进行程序性审查和有限的实质性审查的前提下，法国法院的判决可在中国法院得到承认和执行。
如果吴某并未加入法国国籍，则法国的属人管辖制度不能适用本案，则本案很有可能会在中国进行诉讼。通常情况下，除非另有特殊的考虑，权利人一般也会选择在侵权行为发生地进行诉讼。
二、法律适用
根据国际私法规则，侵权行为一般适用侵权行为地法律，也可适用法院地法，或重叠适用侵权行为地法和法院地法。
关于保护著作权的法律适用问题，《伯尔尼公约》确定了“保护国主义”，其第5条第(2)款规定：“除本公约的规定外，受保护程度及为保护作者权利而提供的救济方式，完全适用提供保护的国家的法律。” 该原则也可定性为独立保护原则，即各成员国依本国法律给予其他成员国的作品进行保护，不受该作品在起源国保护条件的约束。上述条款中“提供保护的国家”或“保护国”一般认为系指侵权行为发生地，因此，如严格遵循《伯尔尼公约》的上述规定，本案应适用中国法律。
我国《民法通则》第一百四十六条也规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。
根据上述国际私法规则、国际公约的规定以及中国法律的规定，尤其是对方选择在中国起诉的情况下，本案适用中国法律的可能性较大。但如果吴刚在法国起诉且法国法院受理，则除国际公约之外，也有可能适用法国国内法，此时便涉及法国国内法的查明，因为我们并非法国法律的专家，该项工作应另行委托法国的执业律师或法律专家发表意见。
三、赔偿额的计算
在假设本案适用中国法律的前提下，我们对本案赔偿额有如下分析意见：
《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。上述规定是计算著作权侵权赔偿的基本原则。
自2004年来，国内摄影作品侵权的案件呈上升趋势，司法实践中也出现了不少典型案例，就侵犯单幅摄影作品而言，法院支持的赔偿数额从数千元至十余万元不等。根据《著作权法》第四十八条规定以及有关规范性文件，本案可能会采取以下几种计算方式确定赔偿额：
1、权利人的实际损失
权利人实际损失的计算有多种方式，具体就摄影作品的侵权而言，法院可能会依照权利人可能获得的合理预期收入为基础，软件著作权登记主管部门。确定2-5倍的赔偿数额（2-5倍是国家版权局有关文件中确定的标准）。合理预期收入因作品使用方式的不同而不同，可能是一定的稿酬，也可能是一定的作品许可使用费。稿酬可以是国家规定的付酬标准，也可以是文化市场上通行的付酬标准；作品许可使用费，可能是权利人将相关作品许可他人使用的使用费标准，也可以是相关行业标准。根据国内目前标准，摄影作品通常的付酬标准基本为每幅100-200元左右，如有特殊价值的作品可能取得每幅500元左右的稿酬，以最高额5倍计算，每幅作品为2500元，但是：（1）该标准的基本依据是80年代制定的，在司法实践中虽仍具有参考意义，但法院也会考虑目前的市场经济条件和案件的具体情节酌情提高赔偿额；（2）本案属于涉外案件，我们无法确认法院是否采用国内标准或法国摄影师协会的收费标准；（3）本案所涉摄影作品系被用于商业广告，对于这种情况，法院有可能提高赔偿额；如涉案作品确实具有较高的历史、文化、艺术价值，法院也可能提高赔偿额。
2、侵权人的违法所得
本案中，如广告设计公司也被列为共同侵权人，则原告也有可能根据广告设计公司获取的广告费作为索赔的计算依据，但未必能够得到法院支持，并且这种计算方式也未必对原告有利。至于贵行因使用涉案作品的所得，对方就此须承担一定的举证责任，在本案情形下也难以准确估算。
3、定额赔偿
在不能确定权利人的实际损失，也无法确定侵权人违法所得的情况下，法院可以考虑有关定额赔偿的规定，在50万元以下确定赔偿额。在适用定额赔偿时，法院可能会根据作品的价值、侵权方式和范围、侵权情节、侵权人主观过错程度等因素等方面进行综合判断以确定一个合理的数额，对于将摄影作品用于商业性广告的行为，法院可能考虑其使用的持续时间、使用的范围、造成的影响等方面的因素，适当提高赔偿额。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款也规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
我们认为，本案采用第1种方式计算赔偿额的可能性较大，第3种方式次之，第2种方式的可能性较小，但具体计算方式以及赔偿金额，我们目前无法确认。对方发给贵行的索赔函件中基本上采取的就是第1种计算方式，当然对方须就具体计算标准进一步举证（对方尚未提供法国摄影师协会收费标准的原文，且该收费标准是否能得到中国法院支持亦属疑问），并且，根据中国法律，其中某些索赔要求并不一定具有明确的法律依据，也不一定会得到中国法院的支持。
本法律意见书仅供贵行为吴某著作权侵权纠纷之目的而使用，不得被任何人用于其他任何目的。除上述目的外，未经本所律师书面同意，本法律意见书不得被任何人为任何其它目的而使用。
XX律师事务所
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