简析格式合同条款_中国法律网5Law.cn

按：最近，在办理中国移动2G随e行退网销号业务过程中，笔者申请退还剩余时间的预缴费用，但成都分公司有关工作人员凭借其电信服务格式合同条款一再刁难、拒绝笔者，将必须同时办理该公司3G随e行入网业务，作为给笔者办理2G随e行退网销号退费手续的前提；如果笔者不同时办理3G随e行入网业务，则将笔者2G随e行退网销号的应退预缴费用作为违约金予以扣除，令人愤慨。
笔者作为一名普通消费者，深感中国移动成都分公司的上述做法，不但违反《消费者权益保障法》，侵害了客户作为消费者对商品或服务依法享有的自主选择权、公平交易权，而且其依据《入网服务协议》、《随e行业务使用协议》中有关限制客户退网销号而扣除客户所谓违约金的条款，均属于格式合同条款，限制了客户作为消费者一方的法定权利，而明显加重其责任，根据《合同法》有关规定应属于无效条款。
为此，现将与格式合同条款相关的合同法知识集中整理成此文，以期宣传、普及法律知识，引起读者诸君的关注和讨论。
即日
自19世纪以来，不动产买卖合同、公司成立合同、出版合同、特许权等多依一定格式订立，仅就特殊情况对内容略加修改，以后更发展到交易内容固定、交易发生频繁重复，尤其是公营公用事业等大众合同的订立日渐普遍，这主要基于：一是法律行为的强制倾向；二是缔约大量发生，不断重复，企业利用其作为攫取高额利润的工具；三是以大量生产消费为内容的现代生活关系，使得企业与消费者均希望能简化缔约程序。采用格式合同制，必须以垄断达到一定规模为前提，其中首先是垄断程度较高的公用事业领域。
格式合同条款的概念：
格式合同条款在不同的国家和地区法律上有不同的称谓。英美法称之为Unfair contract terms(不公平合同条款)，日本法称之为普通条款，德国法称为一般交易条款，我国台湾地区则称之为定型化契约，而我国合同法采用了格式条款的概念。
我国《合同法》第三十九条的规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，其实合同。并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见，格式条款最重要的特点是“未与对方协商”。事实上，对《合同法》三十九条之规定的准确理解应该是：格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款，而不是未与对方协商的条款。所以，格式合同条款，应该是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商、在对方签署合同时亦不允许其修改的合同条款。
格式合同条款的辨析：
实践中区分格式条款和非格式条款可注意如下三点：
1.并非一方提出、交给对方签署的所有条款都是格式条款
由于前述三方面的特点，格式条款通常只能在合同当事人事实上的地位不平等、一方具有垄断地位、独占地位或优势地位时产生。一般来说，提出合同条款的一方不具有垄断、独占或优势地位，或虽然具有垄断、独占或优势地位，但没有利用这一地位，而是给了对方谈判的机会，对方在事实上拥有订立和不订立合同、订立什么样的合同条款的选择权，不产生格式合同和格式条款。
2.是否格式条款与当事人签订合同的方式、方法有重要关系
一方在订立合同过程中不与对方进行任何谈判，仅向对方出示合同文本要求其签字，则即使其使用的原本是合同范本，也要作格式条款认定和处理；一方提供给对方的原本是为不特定的多数人准备的格式条款，但在与某人签订合同时允许在其基础上协商修改，则该部分条款不属格式条款。德国《一般契约条款法》第1条第2款规定：“合同当事人双方对合同条款作具体商议的，不属于一般交易条款。”
3.格式条款必须出自合同一方
“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定……”，合同法的规定说明了不是当事人拟定的条款就不是格式条款。当然，格式条款由一方当事人拟定，交由政府审核或备案，不改变其格式条款的性质；合同条款由有关行业公会或上级公司拟定的，符合格式条款构成要件的，仍属于格式条款。
格式合同条款的特征：
1.对象的广泛性
所谓广泛性，指格式条款拟订（提供）者的要约行为总是向不特定的多数人发出的，而不是向某个人发出的。任何人只要同意要约的规定就可以签订合同。
2.条款的持续性
格式条款拟订（提供）者的格式条款一般是经过认真研究拟定的，听听非职务成果。除非法律、法规或规章有新的规定，一般在相当长的时期内不会改变。
3.条款的细节性
格式条款拟订（提供）者格式条款的要约一般都包含了合同的全部条款，无需也不允许对方在承诺时对要约加以任何的修改。
4.地位不平衡性
一般情况下，格式条款拟订（提供）者格式条款合同的双方在经济方面的实力具有较大差别。提供格式条款合同的格式条款拟订（提供）者一般是居于事实上或法律上的垄断地位。
5.承诺的无奈性
格式条款拟订（提供）者拟定和使用的格式条款合同，作为承诺人的对方当事人，在签订合同时只能选择承诺，不允许提出新的要约，否则合同不能成立。因此，在法理上对格式条款合同还称为“服从合同”或“定式合同”，指的就是对方当事人没有选择权的基本特征。
格式合同条款的限制：
合同法和民法学界无不认为应当承认格式条款合同，充分发挥格式条款合同的长处，同时应对格式条款合同进行必要的规制。我国《消费者权益保护法》第二十四条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。”我国《合同法》也明确提出了四方面的限制，这四方面的限制是：
1.遵循公平的原则确定当事人之间的权利和义务
提供格式条款合同的合同一方，对格式条款内容的确定，必须遵守公平原则。所谓“公平原则”就是要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性以及合同上的负担和风险的合理分配。如果格式条款有违反公平原则的情况，接受格式条款的合同一方有权向人民法院申请司法保护，法院可以直接依据公平原则认定该格式条款无效或变更该条款。
2.格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款
提请注意是格式条款合同的提供者的一项非常重要的义务格式条款拟订（提供）者在拟定格式条款合同时，应对免除或者限制性条款作出专门的提示性规定。
3.提供格式条款的一方应履行说明的义务
给予说明是指在接受格式条款合同一方对格式条款合同中设定的免责或限制对方责任的条款提出说明要求时，提供格式条款合同的合同一方，应按照对方的要求，对该条款予以说明。
4.免责格式条款的无效
提供格式条款的合同一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
格式条款的解释
合同法第41条第1项和第2项规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”本问题的解决必须结合格式条款的特点，而不能将格式条款和普通合同条款同样处理。事实上对普通合同条款的理解发生争议，才应当按照通常理解予以解释。如对格式条款的理解发生争议也按照通常理解予以解释，格式条款的提供人就可以在制定合同条款时故意使用模糊字词或模糊语句，以利发生纠纷时能根据纠纷情况，尽量寻求对自己有利的解释；即使这一企图不被法院或仲裁机构支持，也可以转而请求按通常理解解释，总之永远占据主导地位。这无异于鼓励格式条款提供人在制定格式条款时故意使用笼统、含糊的措辞或将能表述清楚的语义故意不表述清楚。格式条款由一方当事人单方拟定，对方只能接受不能修改，因此，根据权利义务相适应的原则，必须加重其在拟定合同条款方面的责任，应承担因此产生的不利后果，即按不利于自己而有利于相对人的解释去解释。
按相对人的解释去解释，而不是寻求通常解释，对格式条款提供人来说看似不公平，但这才是实质意义上的公平。格式条款在制定时仅反映了条款提供人的意志和要求，没有反映对方的意志和要求，为保证双方当事人利益的均衡，在解释上就应优先采纳相对人的意志和要求。我国以往的立法早已采用了这一精神，如保险法第30条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释”。对合同法的规定也应作此理解。当然相对人的意志和要求也必须具有合理性。
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