(五)律师从业人员受贿案件的认定 根据本法第163条、本条、第387条和第387条规定,受贿罪的主体是国家工作人员,依据《中华人民共和国律师法》(l996年5月15日)第2条规比,律师是指依法取得律师执此证书,为社会提供法律服务的执业人员,因此,一般情况下,律师不能单独成为受贿罪的主体,只可以成为受贿罪共犯。 但是,《律师法》第l6条规定:国家出资设立的律师事务所,依法自立开展律师业务,以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。同时,本法第163条也进一步规定:国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。因此,下列律师从业人员利用职务之便,为他人谋取利益,索取、非法收受他人财物的行为,(如果收受、索取向财物价值或使用价值达到5千元,或者未达到5千元,情节严重时)应按受贿罪定罪量刑: (1)国家出资设立的律师事务所中的工作人员; (2)上述律师事务所委派到其他单位依法从事执业活动的律师; (3)担任国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体法律顾问的律师; (4)受国家机关、国有公同、企事业单位委托依法从事公多的律师。 除上述律师从业人员之外的执业律师,如果在执业过程中利用职务之便,索取、收受当事人财物的,如违犯其他法律规矩,依相关规定处罚。(六)有价证券受贿案件的认定 所谓有价证券受贿案件,是指行为人利用职务上的便利,索取、非法收受他人有价证券,为他人谋取利益的行为。根据本条规定,受贿罪的犯罪对象是财物。因此,作为财物表现形式的有价证券,可以成为受贿罪的犯罪对象。所谓有价证券,是指券值所表现的财产权利必须实际持有其券才得以实现的书面凭证。包括:汇票、支票、本票、国库券、金融债券、企业债券、股票、提单、仓单等。 根据本法第163条、本条、第386条和第387条规定,司法实践中,在认定有价证券受贿案件时,应注意以下问题: 1、有价证券本身必须符合国家法律规定,而不是违法发行或已丧失价值的有价证券,也不是伪造的有价证券。 2、有价证券被受贿人实际取得后,即为受贿罪既遂。而无论其日后是否能够实际占有财产利益,都不影响受贿罪的成立。 3、有价证券本身价值的计算,可以参照最高人民法院、最高人民检察院《关于处理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》(1992年12月II日)精神计算: (1)不记名、不挂失的有价证券,不论能否随即兑现,均按票面数额和案发时应得的利息、奖金或奖品等一并计算。股票应按照受贿当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。 (2)记名的有价证券,如果是票面价已定并能随即兑现的,应按票面数额(有利息的应包括案发时应得的利息)或可提货物的价值计算。如果票面价值未定的,但能随即兑现的,则以实际兑现的财物价值计算。 (3)不能随即兑现的记名有价证券或将能随即兑现的有价证券销毁或丢弃,而所有人(行贿人)可以通过挂失、补领、补办手续等方法避免实际损失的,不按票面数额计算,可作为量刑考虑的情节。
(七)股票受贿案件的认定 股票也是一种有价证券。司法实践中,要正确处理股票受贿案件,有两个法律问题需要明确加以解决。其一,是股票能否成为贿赂的内容,国家工作人员利用职务之便收受股票的,能否认定为受贿性质:其二,是如果股票可以成为贿赂的内容,那么,对收受股票的行为,又该如何认定其犯罪数额。 股票是股份公司发给股东的对公司财产拥有所有权的凭证,是股东籍以取得股利的一种特殊的有价证券。它主要有三个特征:其一,股票自身没有价值,它仅仅是股东籍以取得财产所有权、领取股利的一种凭证;其二,股票有一定的价格,它可以在规定的场所通过买卖或者转让,给股票持有人带来财产收入;其三,股票持有人的股金投人是不可赎回的,它有别于一般的有价证券。 根据股票的性质和特征,股票可以成为贿赂的内容,国家工作人员利用职务之便收受股票的,应认定为受贿,其理由是:(1)我国法律一直将股票作为财产纳人刑法保护范畴。(2)股票是一种财产性的利益,它可以派生出财物或者金钱,可以金钱来计算价值。虽然股票本身没有价值,但是,股票的所有者可以凭此在规定的场所转让,它可以体现出一定的价值形态,给股票的合法持有者带来定期的收益,增加其财产。(3)国家工作人员利用职务之便收受股票,可以为其增加财产收入,与其直接收受财物无本质的区别。数额较大的,应以受贿罪论处。国家工作人员利用职务之便,非法收受股票,从表面上看,行为人似乎有风险投资的一面,且呈现不确定的价值形态。但是,从另一方面讲,行为人没有股金投人而凭此获取财物,这是客观事实。 司法实践中,怎样认定股票受贿案件,根据本法第l86条、本条、第386条和第388条规定,应把握以下问题: 1、该股票必须是依照国家有关法律、法规规定发行的,而非伪造、变造的股票; 2、行为人收受该股票后,无论该股票价格是否涨跌,均不影响受贿罪的构成。 3、正确认定股票的数额,即股票的价值数额。可参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件中具体应用法律的若千问题的解释》(l992年l2月ll日)精神计算: (l)对收受尚未批准上市交易的股票的,原则上按股票的票面价值认定。如已另外分得股利的,还应同股票票面价值一并计算,如果行为人收受股票后转让的,应按行为人的转让价认定。 (2)对收受已经批准上市交易股票尚未转让的,原则上其收受股票当日所公布的该种股票成交的收盘价格认定。如行为人收受股票后,取得股息和红利的,还应一并计算;如行为人收受股票后通过证券交易所转让的,应按其实际转让价认定。 4、无效发行导致受贿股票的失价性对犯罪认定的影响。 《公司法》第139条规定:股东大会作出发行新股的决议后,董事会必须向国务院授权的部门或者省级人比政府申请批准。属于向社会公开募集的,须经国务院证券管理部门批准。由此可知,已经发行在外的股票随即失去其存在的意义,同时失去其价值。这种无价性对股票的持有人会造成何种影响呢? (1)股票失价与善意持有人的债权取得。善意持有人是指因不了解发行真相而购买了无效的发行的股票的所有人(持有人)。由于擅自发行的行为使股票记载的权利落空。股权的丧失这一法律事实既导致了股票发行关系的终止,同时也导致了支付了对价的善意持有人与股票发行者之间债权债务关系的发生,即擅自拔行股票的行为对善意持有人手中的股票性质此时也发生了变化:由股权凭证变为债权凭证,债权人可以据此向债务人请求返还股金并赔偿损失。至于受贿人,由于在获得股票之时并未付出对价,擅自发行的无效行为对其并未构成侵权或造成损失,另外,侵权行为之债的不可转让性,使得受贿人虽然因最初的继受取得占有了股票,却因为不是直接被侵权人而不能当然获得债权救济。 (2)对象不能犯的几种情况,刑法规定已着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,擅自发行股票而导致股票失价使受贿人获取钱财的目的落空,这种现象被刑法理论称之为对象不能犯,(1)受贿人在为他人谋取利益之前索要和收受股票的,因双方互有期约,受贿人按此完成了谋取利益行为,应当定为受贿罪(未遂)。但是,当受贿人在收取贿赂后、为行贿人谋取利益前,知悉了股票发行真相,未给行贿人谋取利益或按正常方式办理事情(未枉法),定受贿罪(未遂)显然不妥。我们认为,鉴于受贿人在犯罪活动开始后,主动停止了犯罪,尽管主观上的动机是产生于对财物追求目的落空,但毕竟末产生任何犯罪结果,对此定为犯罪中止是适宜的。(2)在为行贿人谋取利益后收受股票,则不能简单地一律按受贿罪(未遂)对待。凡为他人谋取了利益而索要股票为他人谋取非法利益而事后收受股票的,应按犯罪未遂对待。因为这两种行为所表现出的目的性非常明确。前者以办成事为获取股票的理由;后者为他人谋取非法利益的主要目的除受贿之外别无其他解释。职务范围内为他人谋取正当利益而于事后被动收受股票,不应按受贿定罪。因为,行为人在收受股票前已经完成为他人谋利益的行为,属于正当的职务行为;事后收受在行为人主观上属于间接故意,即对股票所代表的预期收益权的追求近乎于放任状态;股票失价性,使收受财物不能实现,而此种情形发生在行为人主观放任范围内,故不应接受贿罪处理。当然,这不等于承认行为人收受股票的行为具有合法性,可以比照相近的情况,http://5law.cn/info/a/sifa/jingjijiufen/2012/0626/248862.html。按照国务院发布的《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的决定》中的有关规定处理。需要指出的是,对特定行为人,如国家证券主管机关和权力及于证券领域的国家工作人员,不论何种情况或何种原因收受擅自发行的无效股票均应接受贿罪论处。 (3)关于无效发行的事实对于公众补偿的问题。擅自发行股票行为的暴露常以贿赂犯罪的揭露和处理为开端。司法机关办案人员常从保护公众利益的角度,不承认擅自发行为无效发行,进而对股票价值作虚拟的维持,与之相联系,对被告人定罪量刑就难以明确。我们认为,擅自发行的股票在其无效性被确定后,公众持股者丧失股权转而得到的是债权。从另一方面讲,发行人即募集人对其发行时的股票价值负有担保义务,发行人对其发行股票的价值同时丧失抗辩权。因此,对擅自发行股票作无效认定,并不因此而损害社会公众利益,相反能促进已经变化的法律关系恢复到正常关系中来,确保股民获得及时的救济,同时对于正确处罚犯罪亦有积极意义。 5、正确认识转让方式对犯罪认定的影响以股票为内容的贿赂犯罪中,通常由行贿人将一定数额的股票交付受贿人并由受贿人收受。如此完成的贿赂,实际上是股票转让的过程。股票转让因记名股票与无记名股票的区别,分为交付转让和背书转让,交付转让即无记名股票可视为种类物,其转让仅需将股票交付相对人,即产生法律效力;背书转让即股票持有人将转让的意思表示记载于证券背而的转让行为。我国《公同法》第145条规定:记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名股票的转让,由公司将受让人的姓名或若名称及住所记载于股东名册。由此可以看出,在股份转让问题上根据物权变动原理,实行公示和公信原则,将无记名股票作动产对待,以交付行为作为公示方式,以交付(占有)的事实表现出公信力;将记名股票作不动产对待,以登记作为公示方法,并由此取得登记公信力,按照物权变动之公示公信原则,即便股权事实上已经变动,但未实行公示的形式,仍然不发生所有权变动的效力;反之,如果形式已经履行变动手续,但事实上并末变动,仍然发生变动的效力,一般情况下,行贿人出于谋取非法利益的目的,将无记名股票付给受贿人,且该股票具有其票面权利的经济价值,即完成行贿行为,与此同时,其相对人若给予了某种利益,则构成受贿罪。但是,如果以记名股票行贿,通常要将受让人姓名或名称记载于股东名册。这里就出现两种情况,第一种情况是受贿人收受股票后,行贿人并未办理相应登记。原因有两个,一是受贿人对是否最终收取股票持犹豫态度,比如,看看是否别的人也收了,等等。如果没有形成实际的收受,不应定为受贿,可以照国务院发布的《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的决定》第3条第5项以其他形式和名义收受礼券办理,与礼券性质相似。二是受贿人的原因而未办理登记。如果受贿人与行贿人互有期约或受贿人索贿的应构成受贿罪,除此之外不应接受贿罪处理。第二种情况是受贿人实际办理了登记。这也有两种表现行为:一是受贿人以自己或亲属和其他第三人名义办理了登记,说明收受人已经取得股权或着行使了处分权,应按受贿处理。二是行贿人或第三人自作主张,用其他人名字办理登记。若此事本人知道而未表示异议,应视为本人对股票的处分,按受贿罪对待;若此事本人不明知或知悉后表示异议的,则不能将此登记转让行为视为受贿,而应根据实际情况加以正确处理。 6、股票盈利性和风险性对确定受贿数额的影响 (1)通谋——给付对价的收受行为构成犯罪的要件。一个时期,原始股被认为最容易赚钱而成抢手股票,有的公司用配送给领导人这类股票为谋取利益铺路。除了无偿赠送之外,由于某种原因收受人也有时给付一部分对价。如:溢价发行股票面值给付价款,除去购买人应支付的发行成本而按票面价值付款,还有的行贿人对受贿人承诺如果不能实现预定股利则给予补偿,等等。对此,一种观点认为,收受人收取股票的实际价值与其给付价款之间的差价是一种利益取得,应将该差价计为受贿额。另一种观点认为股票上市交易,其价值运动表现的是股票面额与股市行情之间的关系,因此只要收受人付出了票面额与股票价值的款项,其盈利部分是合法的,我们倾向第一种观点。第二种观点不足之处在于没有看到两种独立行为之间存在着一个内在的联接点,即如果行为人之间具有通谋性,包括双方通谋,通过第三人(证券商或交易所)共谋和行贿人确保受贿人主观上达到了明知的程度,从而证明了受贿人不等价收受股票的非法盈利属于受贿罪客观方面的表现。对此应将收受股票的差价部分与股票交易盈利部分合并计为受贿额。 (2)不当得利——未付出股本却获得盈利的受贿行为的对象。在股市盈利的前提下,受贿人只获得盈利,股本金被行贿者收回,这种不当得利应计为受贿额,股本金则应作为犯罪工具追缴。 (3)实收股本——股票亏市时确定受贿额的基础。由于股票交易风险和亏损的客观性及同一范围内的普遍性,在股票亏市的情况下,应按收受股票当时的股本金确定受贿数额,不宜将收受股票投人股市数额重复计算,更不能将亏损列为损失而加重处罚。以避免与挪用公款(包括挪用公款炒股)或贪污行为相混淆,造成法律适用上的错误。
(八)非财产性利益受贿案件的认定 就目前而言,以非财产性利益的受贿行为屡见不鲜。它是指行为人利用职务上的便利索取或非法收受非财产性利益,而为他人谋取利益的行为。其中,非财产性利益主要包括:介绍职业、提职晋级、入党入团、调换工作、授予荣誉称号、提供性服务等。 非财产性利益能否成为受贿犯罪的对象,理论上有肯定与否定两大观点。但我们认为,非财产性利益能否成为受贿罪的犯罪对象,必须严格依照本法规定。据本条规定,作为受贿罪的犯罪对象,只能是财物。当前严格将贿赂限定于财物范围之内,并以此来认定受贿罪,是符合本法规定的罪刑法定原则的,也是严格执法的需要。因此,我们主张,非财产性利益不能成为受贿犯罪对象。 但是,这并不是说,对以非财产性利益为犯罪对象的贿赂犯罪就予以放纵,而应按本法规定的其他罪加以惩处。如玩忽职守罪等。(九)受贿案件客观行为表现的认定根据本法第I63条、本条、第386条和第388条规定,受贿罪的客观行为包括索取贿赂、非法收受贿赂和经济受贿三种类型。它们的具体形态包括以下八种: 1、承诺与拒绝,这是指犯罪分子收受财物前未曾进行任何有关索取,而仅限于对他人所求的承诺,提供便利或拒绝的意思表示的行为方式。这种方式或者是基于受贿者与对方的关系考虑,或者出于对人之常理的推测,还可能是有意掩人耳目以避开索取和故意之嫌。 2、授意。这是一种通过间接的、暗示的途径进行意思表示的方式,也有别于直接和明示的索取,在语言、态度和行为上都表现出相当的处理技巧,具有使对方心领神会、心照不宣而又不存在任何捕捉法律证据可能的效果。 3、钓鱼。受贿者并不必坦露其索取的真实意思,也不是通过授意的技巧性处理,而且从不表示放弃承办之意,但或者向对方陈述有所难度,或者一味拖延,并将拖延控制在使对方无可非议然而又足以使对方隐约感受其用意的水平。 4、勾结与互贿。与前几种情形不同的是,这种行为是由双方针对本不属于其中任何一方的他方财物标的共同故意促成,他们或者用以次充好、以假冒真、以少报多(或相反)、抬高工程造价等手段损公肥私,或者打着开展正常工作、行使正当职权的招牌,掩盖其背后进行的肮脏的权钱交易。经过这种行为的处理,一个处于最低分数限的考生可以出人意料地被录取,一个规定刑期在3至5年之间的罪犯被执行最低刑期也是意料之中的事。 5、既成。这种情况中受贿者未作出过任何意思表示,甚至事前根本未想索贿,也不知对方送贿之事,事后得知才见财眼开,并未表示反对,或经礼节性推让后认可,或态度变得积极起来,从而构成事实上的受贿罪。 6、贿局。罪犯通过制造某种局面或场面,然后依靠合乎常理的自然力量完成受贿行为,如通过制造一种竞争或压力气氛迫使欲晋升调岗者、需庇护减轻逃脱罪责者、工程承揽者、合同签约者、其他目的者或接受工作检查指导的下级,自愿、主动送贿。或通过逢年过节、大事小情、婚丧嫁娶、甚至抱病休养住院或打麻将等娱乐场面广收财贿。 7、隐身。受贿者利用社会不良风气和人们扭曲的攀权结贵心理,本人并不出面,反而表现出两袖清风的廉洁白律的风范,实际上是将利用职务便利与非法收受财物两项动作在时空上加以分离,后续部分由其家属或第三者完成,前后呼应,配合默契。与此相似的行为方式还包括,一些领导干部采取造福子女亲系的世袭性受贿手段,安排这些人经商或从事某种位权职业,以求达到更加大范围、更具永久性的索取目的。至于1985年7月18日两高《关于当前办理经济案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》所述及的国家机关、团体、企业事业单位和集体经济组织收受贿赂而单位主管人员和直接责任人员借机中饱私囊的行为,亦属于此列。 8、购买。进行贿赂犯罪的双方为共同逃避法律,采取合法的花钱购物、购股或购券形式,但实际上所付货款远不及物品本身价值,所购股票或债券纯系准内幕交易。此外,还包括依内部价格购买紧俏品行为和依最低标准为子女缴费进人重点学校的行为。
(九)受贿罪与正常馈赠的认定
怎样界定受贿与正常馈赠的界限,除正确把握受贿罪构成要件之外,还应注意以下问题: 1、从双方的关系看,双方是同学、同乡、亲友及其他私人关系,还是有利害关系的当事人与主管人的关系。正常馈赠一般发生在有密切关系的个人之间,这种密切关系往往由来已久,且在馈赠发生之后仍保持和发展这种关系;而贿赂则是发生在有利害关系的当事人与主管人之间,双方的利害关系是由于国家工作人员的特定身份而临时产生,且随贿赂目的得逞后而逐渐淡化。 2、从行为的动机来看,正常馈赠是行为人基于亲情、友情而无偿将财物送与他人;而贿赂则是行贿人为使他人利用职务之便为自已谋取利益而将财物给予他人, 3、从行为的方式来看,正常馈赠一般是公开进行,为他人知悉;而贿赂则总是秘密进行,行为的双方都采取各种手段掩盖、隐匿、毁灭可能被查获的罪证, 4、从行为的时间上看,馈赠发生的时间一般确定;而贿赂则必然发生在行贿人有求受贿人利用职务为其谋取利益之时。 5、从行为的标的物来看,正常馈赠的财物一般为私人财物;而用以贿赂的财物,既可能是国家、集体的,也可能是私人的,且标的物价值一般较大。
(十)受贿罪与受礼的认定 1、正确掌握界定受贿罪与受礼的方法。 (1)分解比较法,是指将受礼与受贿主客两方面的要素分解后运用比较分析的方法进行研究,从中找出它们之间的差异性,即区分它们之间的界限。 第一,从主体关系上进行比较分析。A、受礼与受贿主体关系的,性质不同。受礼主体双方的关系是私人感情关系。一般来说,受礼双方是亲朋好友或其他特殊亲密的私人关系。但是,在实践中如何界定亲朋好友的范围却是一个比较复杂的问题。对亲属范围的界限问题,首先要确定界定的原则,一要考虑到我国的传统;二是参照其他法律的有关规定;三是有利于同贿赂犯罪作斗争的需要。根据上述原则,亲朋好友范畴不是广泛意义上的概念,而应是具有特定法律意义内涵的概念。因此,既不宜界定过宽,也不宜界定过窄。亲属的范围可界定为:直系血亲(包括拟制血亲)、三代以内旁系血亲;直系姻亲、三代以内旁系姻亲。对好友和有特殊感情关系的范围界定相对要复杂一些,标准不好把握。总的原则是从严掌握。可以认定的标准为,一是群众公认标准。即在一定群体范围人们认为他们是好友。二是自我证明评价标准,即由双方或其中一方主体提供事实证据予以证明,然后审查决定。好友包括在同乡、同学、同事中关系比较好、感情比较深的人,还包括同外界有关人员中感情比较深的人。有特殊感情的私人关系中包括感情比较深的教师、领导等。http://5law.cn/info/a/sifa/jingjijiufen/2012/0525/244607.html。受贿主体双方的关系是利害关系,其实质是权钱交换关系。B、受礼与受贿主体关系产生的基础不同。受礼主体双方关系产生的基础是血缘关系、婚姻关系和私人感情关系。受贿主体双方关系产生的基础是受贿人特定的身份而享有特定权力。C、受礼与受贿主体关系维系的时间不同。一般来说,受礼主体双方关系维系的时间比较长,具有长期性的特征,并且有的在受礼者具有特定的身份之前就建立了这种私人关系。受贿主体双方关系维持的时间比较短,具有临时性的特征,往往是办完了事这种关系也就结束了。 第二,从主观上进行比较分析。A、受礼与受贿的动机、目的不同。受礼对方的动机目的是基于亲友情义或主要是因为亲友情,而将财物无偿送与他人,并不要求得到回报。而受贿的对方是以利用他人职权为自己谋取利益或请托解决某一问题为目的,而将财物给予他人,送财物是要求得到报偿的。B、受礼与受贿人对送财物的意义认识不同。受礼者知道送财物是出于亲朋好友之间特殊的私人感情,其目的是互相帮助、解决自难,或是进一步加深这种感情。受贿者知道或应当知道送财物是出于某种利害关系,或谋取某种利益的要求。 第三,从客观方面进行比较分析。A、受礼与受贿的行为方式不同。受礼一般是公开进行的,而受贿则总是在秘密状态下进行的。B、受礼与受贿的时间契机不同。受礼的对方一般是以逢年过节、生病住院、婚丧嫁娶、子女当兵、升学等家庭有关的重要问题为契机,而受贿的对方一般是在谋取利益前夕,谋取利益的过程,或取得利益之后不久等。C、受礼与受贿的财物数额大小不同一般来说,礼品的数额比较小。D、受礼与受贿者为对方谋取利益的方式不同,一般情况下送礼者不要求受礼者为其谋取特定的利益。但在特殊情况下,送礼者也要求受礼者为其谋取特定的利益。但所不同的是,送礼与谋取之间没有必然的逻辑联系,即送礼与否其数额大小都不会影响受礼者为送礼存谋取利益,受贿者为对方谋取利益的方式,则是以收受财物及具数额们大小,作为为其谋利益的必要条件。 (2)综合分析法。是指把受礼与受贿的要索综合起来进行分析研究,作出判断。 第一,利用职权为亲朋好友谋取了利益(包括合法利益与非法利益)而收受了财物的,既不能仅仅从主体双方关系的特殊性上来理解,也不简单地从法条的形式规定上来理解,而应把两者结合起来进行分析研究,根据不同的情况作出不同的判断,第一,对直系血亲、三代以内旁系血亲、直系姻亲、三代以内旁系姻亲所给予的财物适用排除原则。即对利用职权为直系血亲、三代以内旁系血亲、直系姻亲、三代以内旁系姻亲谋取合法利益,而收受财物的,一律认定为受礼,而不认定为是受贿;利用职权为其谋取非法利益而收受财物的,应认为是受贿,而不是受礼, 第二,利用职权为他人谋取利益而收受了数额较小的财物的,应认为是受礼;如果利用职权为他人谋取非法利益而收受了财物,尽管数额较小,也应认定为受贿。 2、在司法实践中区分受礼与受贿的几个具体问题。 第一,关于亲属转送财物的问题。所谓亲属转送财物是指,受托人利用职权为请托人谋取利益,请托人不是直接将财物送给受托人,而是通过受托人的亲属将财物传送给受托人。如果明知是转送的财物,则认定为受贿。如果不知是转托的财物,则不宜认为是接受请托人的贿赂,而宜认定为是接受亲属的礼物。 第二,关于再找适宜的契机以送礼之名行贿赂之实的问题,可以有条件地认定为贿赂。这些条件可以是:A、给予财物的主体,应是亲朋好友及有特殊亲密关系以外的其他人。亲朋好友及有特殊亲密关系的人,在某种契机上给予财物,应是属于正常的送礼。B、应该是为他人谋取了非法利益。谋取了合法利益而在某种契机上给予财物,一般认定为受礼比较适宜。C、给予财物应是在为他人谋取利益的过程中。D、应是给予了数额比较大的财物。给予财物数额比较少的不宜认定为受贿。寻找契机以送礼之名行贿赂之实的,必须间时具备上述四个条件,才可认定受贿。其他情况认定为受礼比较适宜。 第三,关于领导收受下属和下级机关给予的财物问题。 对这个问题的理解是:A、属于正常的礼尚往来问题。领导同下属和下级机关的领导之间也有常人之间的私人感情,他们之间的礼尚往来,有相当一部分是属于受礼性质的。B、领导利用职权为下属或下级机关谋取了特定的利益的问题。谋取了特定的合法利益,而收受的财物数额又比较小的,可以认为是受礼。如果谋取了非法利益而收受财物的,应认定为受贿;如果谋取合法利益而收受财物的数额比较大的,主要可分为两种情况来研究:一是寻找过年过节等契机给予财物的,一般不宜认定为受贿,而应认定为受礼。二是给予财物是在谋取利益的过程中,应认为是受贿。
(十一)受贿罪既遂与未遂的认定 根据本法第20条至第24条规定,我们认为,区分受贿罪既遂与未遂的标准应从贿赂是否到手为界。其理由是: 首先,受贿犯罪可分承诺受贿、接受贿赂、行为人谋取了某种利益三个阶段。承诺属犯意表示,为行贿人谋取利益是受贿的交换条件,唯有接受并拿到贿赂,才是受贿人追求的直接结果。因此,受贿人收受了贿赂,即意味着实现了犯罪的目的,从而构成犯罪既遂。 其次,根据本法规定,受贿罪犯罪构成只需要一个行为一种故意则为齐备,即有利用职务之便收受贿赂的行为和相应的故意。至于行为人为他人谋取利益是否成功,不影响法定的构成要件,因而也不影响受贿既遂的成立。 第三,以贿赂是否到手作为区分受贿罪既遂与未遂的标准,同样适用于索取贿赂的情况。索贿而未得到贿赂,仍然说明行为人没有达到犯罪的目的,符合本法关于未遂的法定要件。那种认为一经实施索贿行为就构成受贿既遂的观点,是缺乏理论依据的。
(十二)以借贷为名行贿受贿案件的认定 所谓借贷形式的行贿受贿是指行贿人为了达到某种目的,借民间借贷形式进行贿赂,国家工作人员利用职务上的便利,以借为名索取、收受他人财物,并为他人谋利益的行为。其特点是,表现为公开性、长效性。公开性,表现为行贿人与受贿人之间不再以秘密形式交付收受财物,往往开门见山,公开交易。长效性,表现为行受贿双方互相利用,已不再是一己、一时之利行贿受贿,而是谋求彼此之间的长期、稳定的权钱交易关系。根据本法第I63条、本条、第386条和第388条规定,认定此类案件时,应注意以下问题: 1、从审查双方主体之间的真实关系,看行贿受贿的客观基础。正常的民间借贷关系没有职务上的内在必然联系,双方主体之间除了情感上的依托关系外并不存在某种依赖关系,一般来讲双方结识时间长、交往多,互相了解、信任,关系融洽,有正当的书面手续。而借贷形式的行贿受贿则围绕着行贿人谋取的利益与受贿人利用职务便利而进行的权钱交易,这样双方主体之间必然存在某种特殊联系,这种联系,以职权为媒介表现为仅仅在工作关系上有一面之交,缺乏借贷关系赖以存在的信任基础,又没有任何借贷手续。这种既无信任基础,又无借贷手续的不正常现象正是行贿受贿的典型表现。因此,只要我们认真审查分析双方主体间的真实关系,仍然可以摸到定性的脉络,找到行贿受贿的客观基础,2、从审查借贷关系产生的时间、原因是否自然看与行贿之间的内在联系。借贷关系的成立没有时间上的限制,原因是真实自然的,它的形成完全取决于当事人之间的借贷契机,契机是以真实、合理、可信的事由而产生的,没有时间上的特定性,原因往往表现在一方经济括据需借钱,另一方经济宽裕,有能力出借。而借贷形式的行贿则不同,它具有时间上的限制性和原因上的虚假性。利用借贷关系行贿所产生的时间是以行贿人为实现某种目的为中心,或在其前,或在其后,而行贿方利益的实现也必然要见之于客观,在原因上又往往会出现反常现象,行贿方无钱出借却要四处奔波筹措资金出借,受贿方经济宽裕无需借钱却堂皇之借钱,借来的钱不用于生活急需,而是将借款存人银行或用于高消费又无偿还能力,这就给我们展示了一条明晰的犯罪因果链,使我们在行贿人谋取利益的时间与借贷关系成立的时间比较中,对产生借贷关系事由和原因的分析中,找出行贿受贿之间的内在联系、3、从审查借贷双方的意愿上,看行贿的本质,民法上的借贷关系是一打当事人自愿将自己所有的金钱出借给对方当事人,对方当事人经过一定时间归还本金并支付一定数额利息或作礼仪性酬谢的民事法律行为。这种关系的确定完全出于双方当事人的自愿,是一种互助互济的行为,不附加与借贷无关的其他条件,一般借贷数额不大,时间较短,如果是大数额借款,洽淡时一定会明确还款时间,对拖欠时间较长,或逾期不归还的,出借人也会主动催还。而借贷形式的行贿受贿双方存在着直接的依附于受贿人的职权而违心出借,时间无限期,数额较大,受贿人一权在握,以借入为名收受贿赂,并为出借者谋取利益,这种非自愿的借贷关系从本质上区别于民法意义上的借贷关系。 4、从审查借贷关系的产生是否给第三人带来损失,看行贿受贿的必然结果。合法的借贷关系是一种民事法律行为,它以不损害他人利益为前提条件,事实上,正常的民事借贷关系不存在损害第三人利益的情况,而借贷形式的行贿受贿是通过出借人的出借(行贿)和借入人的借款(受贿)来实现不可告人的目的,这种行为的实现必然会给第三人带来损害,或者使企业经济利益受损或者扰乱国家的经济秩序,这些损失是因受贿人接受贿赂造成的,因而损失的产生与这种借贷有着直接的因果关系,也是行贿受贿的必然结果。 综上所述,对以下借贷应以受贿论处:A、借款方式是利用职务便利,为出借人谋取利益的国家工作人员或者其他从事公务的人员;B、借款人经济条件好,无需借款,虚构借款事由的;C、借款金额大,时间超过一定期限或不确定期限的;D、借款不留凭证的;E、借款后有能力、有机会偿还而不予偿还的;F、借款人借款后又收受出借人贿赂钱财的。
(十三)以婚丧嫁娶为名受贿案件的认定
审查具有一定职务的国家工作人员,利用婚丧嫁娶收取财物,是否利用了自己职务上的便利,应重点把握以下三点: 1、查清送财物的人与收受财物的人的关系。如果双方是领导与被领导的关系,下级给上级送,那么婚丧嫁娶收受财物的行为就有可能是受贿行为。 2、查明送财物的目的、动机。非亲非故的人送财物的目的、动机是为了从收受财物的国家工作人员中得到某种利益,在婚丧嫁娶之时送礼仅是借口,实则是行贿。 3、查明收财物人为送财物人谋取的利益。可采用超前延伸审查和置后延伸审查的办法。
(十四)以压岁钱为名受贿案件的认定 办理这类案件应注意把握以下几点: 1、从给压岁钱的人与收受压岁钱小孩的父母关系来分析。以给压岁钱为名,实则行贿的人与收受压岁钱小孩的父母,多是领导与被领导关系,下级给上级领导的儿女压岁钱或给掌握某种权力的人的子女压岁钱,给压岁钱的人与收受压岁钱小孩的父母不是亲友关系,平时关系一般。 2、从给压岁钱的数额来分析。以给压岁钱为名的行贿受贿,其数额少则几百,多则几千。 3、从给压岁钱的目的和动机来分析。以给压岁钱为名的行贿受贿,其给压岁钱的目的和动机是为了从收压岁钱的小孩的父母手中取得某种利益。
(十五)以打麻将为名受贿案件的认定 1、从行贿受贿双方构成看。被点炮方多是掌管某种实权的国家工作人员;点炮方都是有求于执掌某种权利的人。 2、从打麻将的目的、动机看。双方以娱乐为名,意在实现行贿受贿的目的。 3、从输赢钱的来源及金额看。输钱方的钱多源于输方单位的公款,输赢的金额都在成百上千元。
(十六)发包方收受承包方受贿案件的认定 承包者为了维持、扩展承包利益,主动以承包利润部分间作为发包方的上级送钱送物(进贡)。收受财物的上级领导的行为是否属于受贿呢?我们认为这是一种受贿犯罪的行为。受贿罪中所讲的对方谋取利益收受财物,这个对方,既可以是横向关系(平等关系),也可以是纵向关系,它与作为发包方的上级领导既有共同的经济利益,又有相对独立的经济利益,对于承包者这都分相对独立的经济利益,作为发包者的上级领导是不能染指的。又由于承包者与上级领导间是一种纵向的被管理与管理形成的利益关系,承包方之所以向上级领导送钱送物,归根到底是为了取待上级支持,维持并扩展其经济利益,作为发包方代表的上级领与收受下级承包者的财物,同样符合受贿罪的特征,应以受贿论处。
(十七)区分受贿罪与公司、企业人员受贿罪 受贿罪与公司、企业人员受贿罪,在客观行为表现、犯罪对象和主观方面有相同之处。但两者亦有以下不同: 1、犯罪主体不同。公司、企业人员受贿罪是从一般受贿罪中分离出来的一种新的罪种,它具有自己独特的犯罪构成标准。其受贿犯罪主体范围是指:(1)公司工作人员;(2)公司以外企业的工作人员。就是说,除了公司、企业管理人员之外,还有利用职务之便的工人。而受贿罪的主体主要有:(1)国家机关工作人员;(2)在国家各类事业机构中的工作人员;(3)国有公司、企业中的管理人员;(4)在公司、企业中由政府主管部门任命或委派的管理人员;(5)国有公司、企业委派到股份、合营公司、企业中行使管理职能的人员;(6)其他依法从事公务的人员。 2、犯罪客体不同。公司、企业人员受贿罪侵犯的客体是公司、企业的正常管理活动和公司、企业的利益。而受贿罪所侵犯的客体是国家机关的正常管理活动,包括国家机关、国有公司、企业事业单位的正常管理活动和国家公务人员的廉洁性。 3、定罪量刑幅度不同。公司、企业人员受贿罪的处罚要比受贿罪轻些。
(十八)受贿罪与贪污罪的界限 受贿罪与贪污罪的相同点是:犯罪主体都是国家工作人员,主观方面都是直接故意,客观方面都是利用职务上的便利。但是,两者又有如下区别: 1、侵犯客体不同。受贿罪侵犯的直接客体是国家机关的正常活动,贪污罪侵犯的直接客体是公共财产的所有权。 2、侵犯对象不同,受贿罪侵犯的对象是公私财物,贪污罪侵犯的对象是公共财物。 3、客观方面的犯罪手段不同。受贿罪是采取为他人谋利益的手段,非法索取、收受他人财物;贪污罪是采取侵吞、窃取、骗取等手段,非法占有自已主管、经营、经手的公共财物。 4、主观方面的犯罪目的不同。受贿罪是为了取得他人或单位的公共财物,贪污罪是为了非法占有公共财物。
(十九)区分受贿罪与敲诈勒索罪的界限 敲诈勒索罪,是指以非法占有为目的,采用威胁、要挟等手段,强行勒索公私财物的行为。受贿罪与敲诈勒索罪在主观方面都是故意,有时主体都是国家工作人员,在客观方面敲诈勒索罪的索取财物手段与受贿罪的索取财物手段相类似,因此,有时不好区分二者的界限。这两种犯罪除了犯罪客体不同和犯罪主体有不同之处以外,在客观方面也是不同的。虽然同有一个索字,但其性质、特点都有区别。敲诈勒索罪的勒索是采用暴力、威胁或其他加害行为或者以其他要挟的方法,强行迫使他人不得不交出公私财物。受贿罪的索取财物行为,一般只是提出索取财物的意向或要求,并不采取暴力、威胁等强行勒索手段,有时也可能出现一些刁难、要挟的情形,但它毕竟与敲诈勒索罪的强行勒索、要挟行为的性质不同。
(二十)受贿罪与诈骗罪的界限 受贿罪与诈骗罪都有非法占有公私财物的特点,但也有以下不同: 1、犯罪主体不同。前者是特殊主体,而后者则是一般主体。 2、犯罪客体不同。前者为复杂客体,其中主要客体是国家机关的正常管理活动:后者则是公私财产所有权。 3、客观行为表现不同。前者是行为人利用职务之便,索取他人财物或非法收受他人财物:而后者则是以虚构事实、隐瞒真相,骗取公私财物;
(二十一)受贿罪与徇私枉法罪的界限 受贿罪与徇私枉法罪都有徇私情形。但两者也有以下区别1、犯罪主体的范围不同。前者是国家工作人员,而后者则是国家工作人员中的司法工作人员。 2、客体不同。前者破坏了国家正常管理秩序和廉政制度,后者侵犯了国家的司法制度。 3、徇私的目的不同。前者是为行贿人谋取利益,后者则是徇私枉法、徇情枉法。 4、客观行为表现和量刑根据也是不同的。 另外,徇私枉法罪的主体,在一定情形下也可以转化为受贿罪的主体。
三、处罚
根据本条、第383条的规定,犯受贿罪的应依以下规定承担刑事责任: 受贿罪的量刑问题与贪污罪基本相同。以受贿数额和受贿情节为标准,具体确定行为人的刑罚。 1、个人受贿数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。 2、个人受贿数额在5万元以上不满l0万元的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产; 3、个人受贿数额在5千元以上不满5万元的,处1年以上,7年以下有期徒刑;情节严重的,处7年以上10年以下有期徒刑;个人受贿数额在5千元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免矛刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。 4、个人受贿数额不满5千元,情节较重的,处2年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。情节较重,是指犯罪手段狡猾恶劣;行为人既贪赃又枉法;受贿行为给国家造成严重损失;或者是累犯、共犯中的主犯;受贿后又参与、支持其他犯罪活动:订立攻守同盟,销毁罪证,拒不坦白退赃;在对外活动中,向外商索贿受贿等。情节较轻,一般是指为他人谋取的利益没有违反有关规定;行为没有给国家或集体造成严重损失;案发后坦白交待事实经过,并退了赃款;或者有自首、立功表现等。
受贿未经处理的,按照累计受贿数额处罚。
鉴于索贿是国家工作人员在职务活动中主动向对方索取财物的行为,行为人乘人有求于己,把人民赋予的职权当作掠财的砝码,利用职务上的便利故意刁难,不给钱不办事,迫使他人不得不给付财物,暴露出寡廉鲜耻、贪得无厌、不择手段的丑恶嘴脸。这种行为比被动地收受贿赂具有更大的主观恶性和社会危害性,严重损害了党和政府的形象和声誉,人民群众极为痛恨,必须予以严惩。因此,本条还专门规定,索贿的从重处罚。所谓从重处罚,即根据其索贿所取得的财物的数额、情节、给国家利益造成的损失在各相应档次的量刑幅度内从重处罚。 实践中应当注意的是,对受贿罪定罪量刑时,不能死抠受贿数额,必须根据受贿行为的不同情节,作出正确的裁决。在确定是否情节严重、情节特别严重时,应考虑下列几个方面的情况:(1)受贿主体情况!(2)受贿的手段;(3)受贿的次数;(4)受贿犯罪造成的后果;(5)受贿的对象;(6)受贿罪共犯中是主犯、从犯还是胁从犯;(7)受贿人的主观恶性和犯罪后的表现等等。
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