物权法若干条文评释（一）

物权法若干条文评释（一）
戴兴利
【关键词】物权法；评释
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命途多舛的物权法终于为其自身披上了一层合法律性的外衣。但仅仅只是合法律性而已，若要从合法律性跨越到合法性，非但要在内质上具备五彩缤纷的法意，更要在外部经受一般性秩序的否定性检测。但我更希望它能够有创造性的担当。消解这些问题，要立基于方法论上点滴的建设与试错性互动所生发的秩序。正是对这些层次的思考，导致我尝试撰写这些评释，并希望随着对物权法的不断讨论开放出一些更有价值的问题。所选用评释的条文，看似无系统性，但是它们却都独自代表了一项原则或一种制度。我也希望读者能以较为开阔且具批判性的眼光来阅读它们。当然，文章中的错误由我负责。【条文】第二条因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。【评释】本条关于物权定义的规定，特点在于：第一，强调物权的标的为特定的物。仅以数量和种类约定的物，只可以成为债权的标的，而不能成为物权的标的。而所谓物，法律没有明晰它的属性，只是表明它的种类包括动产和不动产并且权利在法律有明确规定下可以作为物权的客体。那么，在法律渊源上一般将物表述为“能够为人力控制并具有价值的有体物”，其意义是：（1）物具有形体并占据空间，有固体、液体和气体的物理区别；（2）人作为法律的主体，永远不得成为法律上的客体。但是脱离人身体的部分似情况可以作为物，如移植器官中的客体问题；（3）物是人力能够控制、有法律价值的物。无法控制的物，如日月星辰，不是物权法上的物。任何人也不能对无法控制的物主张物权。没有法律价值（评价意义）的物，如一般意义上的空气、一滴水、一粒米，对其作法律上探讨的情势似不多见。第二，物权人得依己意行使物权，保持人的创造力，传统私法称之为绝对性。物权人在法律规则的框架下，完全基于自己的意思，而排除按照其他任何人的强制命令行使其权利。同时，确定物权人对物享有某种物权，结合物权人自己的主观意愿，即划分出了物权人的获得保障的私域，排除了其他任何人的干涉。第三，反向来看，物权法没有表明“一物一权”原则。这项原则的基本含义是，由于物权的排他性，一物之上不能够存在两个以上的所有权，也不能存在两个以上种类一致、效力相同的用益物权或者担保物权。一物一权原则是作为物权法整体结构的前提条件之一，出于定分止争保护行为预期并维护秩序的目的，存在于一物之上的权利之间以及权利与整体法律之间应当相融合，以达致明晰性。否则，一物之上存在两个以上相互冲突的不可消解的权利，则物权法的功能便会丧失。出于此种考虑，一物一权原则尽管没有得到明确支持，也应当是物权法中隐而不显的基本前提。但是，我们应当看到，一物一权原则随着社会的进化、新情势的出现，会有新的解释与适用。这体现在，一物之上存有数个担保物权，比如数个抵押权；一物之上存在数个所有权，如一栋楼房的区分所有权。那么一物一权原则就会在这些问题上受到质疑，甚至遭到否弃。但是，这里显然存在着“抽象性”与“具体性”的区别问题，一物一权这项古老原则的属性是抽象的、面向未来的非特定的情势，而建筑物区分所有权等制度是在一物一权原则的作用下对现代社会的新情势所作的具体规制，它的属性是具体特定的，回溯历史的。换言之，除了新近的区分所有等制度以外，一物一权原则面向未来有着广泛的适用空间，以解决我们无法预知的新环境。【条文】第五条物权的种类和内容，由法律规定。【评释】本条是关于物权法定原则的规定。所谓物权法定原则，是指物权的种类和内容只能由法律规定，而不得由民事主体随意创设的原则。理由大体为：物权具有强烈的排他性，是私法权利体系中效力较强的权项，所以必须是根据人们在社会互动当中所形成的一种传统与通念并内化于预期当中的秩序所型塑的权项。而不是当事人脱离上述制约而随意创设的新型物权种类或者内容，否则势必会使人们在追求自己目的的过程中遭受到意外的损害，进而破坏一般性秩序。当然，如果新型物权成为人们普遍性的选择，亦即社会通念生发否定性的进化，则该种物权会进入法律系统，成为受保护的物权。【条文】第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。【评释】本条是关于物权公示原则的规定。所谓物权公示原则，即物权各种变动必须以一种可以公开的、能够表现这种物权变动的方式予以展开进而决定物权变动的效力的原则。物权的公示方式，各国大致一致，不动产物权为登记，而动产物权为交付。公示的理由是：法律行为仅仅是当事人自己的意思表示，但这种意思表示将会引起物权发生变动进而发生排他性的效力。那么，既然排他性涉及权利人以外的不特定的任何人，所以为了使他人在行动之时能够得知其可以动用的手段的范围，物权变动就应当依据一种公开的方式表现出来，以此避免个人之间的行动发生冲突，减少交易中的风险。作反面解释可以得知，已经按照物权公示方式予以公示的物权，具有行为预期上的公信力。不动产登记是由专门的机构负责，从知识分工的角度而言，它以专业的对于不动产之上权利状态的描述，使个人免除了调查上的困难。据此，不动产登记制度建立起了人们信赖并依赖它的常规性，进而获得了公信力。动产物权的交付并占有，依据人们的观念会形成一种普遍性的信赖，即：获得动产的占有者，如无证据予以否定，当然为该物的权利者。而这实在是以一种更深层次的预设为基础的：一般情形下对于动产而言，人们将无力得知占有者是否为其真正的权利者，除非对世界上每一个人都进行一番调查或者行为人是全知全能者。由于物权公示具有上述的公信力基础，所以它能够发挥“权利推定的效力”、“善意保护的效力”。【条文】第七条物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。【评释】本条是关于物权排他性的限制规定。所谓对物权排他性进行限制，是提出物权人取得并行使权利应当以尊重他人的同等权利并道德传统和整体秩序为前提。此条的实质性精神即在于对“权利滥用”的禁止，而权利滥用预设了表面上似乎在行使自己的合法权利，但却是以损害他人平等受到法律保护的私域为旨归的。这似乎容易招致人们对“物权绝对效力”的质疑，但是这种质疑却是相当粗浅的，它的本质性的错误就是混淆了“强制”与“约束”的重大区别。所谓约束的状态是指个人的行动或行使权利得于一定条件型塑下的空间内依己意而为，而强制则不然，它预先设定了个人的行动图式，个人只能按照这种意志活动，从而否定了个人按照自己的意愿追求自己目的的可能性。那么，所谓物权的绝对效力，正意味着物权人在由一定原则约束而划分出的私性空间内，不受任何人强制的权利自由行使状态。所以，物权的绝对或排他性是强制的不存在，而非约束。【条文】第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。【评释】本条是关于物权变动的结果与其原因行为之间的效力关系的规定。预透彻的了解此条文的内涵，须对构成民法核心的一对孪生观念——债权行为与物权行为——有所把握。所谓债权行为是指，当事人以意思表示创设的一项负担，该项负担预设了权利人与义务人，并产生了债的约束力、请求力、履行力、执行力和保持力（债权作为保有给付的原因）。而物权行为，指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为，它以登记或交付为效力要件。物权行为与债权行为的孪生性在于，物权行为通常作为债权行为的实现手段，而债权行为则为物权行为保有原因。可以典型的“一物二卖”举例，在不动产项下，A将其房屋分别与B和C签订有买卖合同，但是A与B办理了房屋登记。在此情形下，A与B之间订立的买卖合同和A与C之间订立的买卖合同均为债权行为，其效力须依据合同法的相关规制予以确定，并只产生请求权，即赋予B和C分别向A请求履行登记的权利，而不会导致房屋所有权的让渡效果。A与B办理的房屋登记，是物权行为的表征，其直接导致房屋所有权的变更。作为所有权人的B依法行使他的物权排他效力，而C只能依据其与A签订的债权合同寻求违约救济。A与B所签订的债权合同将作为B保有房屋所有权和A保有价金的法律上的原因，而此项原因的意义在于排除不当得利制度的规制。在动产项下的原理与此一致，只不过公示方式为交付而已，故不赘述。应当予以说明的是，物权行为理论是德国私法的精髓。其原有之意是在债权合同之外区分出物权合同，此项物权合同具有独立于债权合同的属性（独立性），物权变更。并且其效力不受债权合同效力的影响（无因性），即是说，当债权合同无效或被撤销时，已经履行完毕的物权行为仍然生效，只不过要受到不当得利制度的调整而已。这就是物权行为理论的本来样态，由于此一理论备受质疑，至今仍无定论，所以各国少有采纳。显然，我国物权法并未采纳物权行为理论，这意味着：第一，在债权合同之外并未区分出所谓物权合意第二，物权变动并非不会受到债权合同效力的影响第三，只是在结果上使物权变动的效果与债权合同本身的效力相区分但是，如果不承认物权行为本身的实在性，物权变动的效果又是由何而来呢？债权合同吗？这是很荒谬的，债只是一项负担，其不会产生绝对性的效力。否则债的属性与体系将招致严重的破坏。那么，是登记或交付吗？如果将登记行为或交付行为放在整个民法体系当中来考察，其明显区分于债权行为，那么这项区别于债权行为并将直接导致物权发生变动的行为不正是物权行为的价值所在吗？否弃一个作为符号的概念是没有意义的，只会徒增概念法学的流弊。更为重要的是，合同法（第一百三十四条当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人）当中规定的所有权保留制度，究竟是对何种行为所附设的条件呢？如果将其理解为对债权合同所附之条件，在条件未成就时债权合同不发生效力，那么出卖人依据什么来请求买受人给付价金呢？买受人岂不是随时可以请求出卖人返还作为不当得利的价金吗？显然，所有权保留当中的条件并不是附设在债权合同之上，而是对物权行为所附加的一个条件。这表明，在所有权保留当中债权合同依其自身是生效的，出卖人将以此请求买受人给付价金，并以其作为保有买受人所给付价金的法律上的原因，而当全部价金给付完毕之前，物权行为的效力——由于所附设的条件——是冻结的，只有当条件成就时，其才发生效力，所有权才发生转移。所以，无论立法是否采纳或者对其进行何种变化，从整体上把握物权行为理论，对理解条文起到至关重要的作用。【条文】第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。【评释】本条是关于预告登记的规定。所谓预告登记，是为保障某项债权请求权在将来实现的可能性，而对不动产物权变动所作的限制性登记。其意义在于：第一，不动产物权预告登记制度，实质上赋予一项债权请求权以物权性质，即“债权的物权化”，同是债权物权化制度的还有人们熟知的“买卖不破租赁”。所谓债权的物权化，是对债权“相对性”——仅特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系——的一种击破，从而赋予债权得对抗一般不特定人的绝对效力。纳入预告登记的债权请求权，排斥与该项请求权内容相同的对不动产物权变动请求权的实现效力。以此确保纳入预告登记的债权请求权所期待的法律效果。第二，不动产物权预告登记制度据以实现保护债权请求权的方式，乃是对物权人的“处分权”进行限制。例如，A与B订立买卖房屋的协议，约定房屋登记将于一段时间内进行，由于房价高升，A又与C签订合同将房屋出卖于C，并进行了登记。那么，对于B而言，请求房屋登记已属嗣后法律不能，而只能针对A请求违约救济。但是，如果B在此前进行了房屋预告登记，则A在此后对房屋进行的处分行为将不发生物权变动的效力。这里应当注意的是：1.债权行为如果没有自身瑕疵的话，是有效的。如A与C嗣后签订的买卖合同。2.对物权处分的限制，不限于所有权处分，还包括用益物权和担保物权。第三，关于预告登记的依据，应当是关于变动不动产物权的协议。该项协议应当是依法生效的协议，但是协议中所载明的关于不动产物权变动的请求权是否必须生效呢？换言之，债权请求权是否可以附设条件或者期限呢？如果考察预告登记的目的，则同是面向将来的请求权的实现力，似乎请求权附设条件或期限不会对预告登记产生影响。但是，个人以为，附设条件的请求权能否生效具有太大的不确定性，预告登记制度已是对物权人在法律范围内自由行使处分权的一种限制，而如果把基础建立在尚不确定的请求权上，实过苛刻。物权人在法律的范围内对物权进行自由处分，是市场创造力的重要根源，也是社会秩序的基础。所以对它进行限制应当慎之又慎。【条文】第二十三条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。第二十五条动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。第二十六条动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。第二十七条动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。【评释】此四个条文规定了动产的交付方式。交付为动产物权变动的公示方法。但是交付不只是“现实交付”，也包括“观念交付”。（一）现实交付第二十三条规定：“ 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”现实交付是指动产物权人，将其对于动产的事实管领力（支配力），移转于受让人，使受让人取得直接占有。应当注意的是，判断事实管领力（支配力）是否移转，我不知道物权具有什么效力。还需考察当事人的意思表示。比如，A卖花瓶于B，已受价款但未交付，某日B到A家恰巧发现此瓶，在未通知A的情况下径直拿回家中，由于没有A的交付意思，所以并未构成交付，物权未发生转移。另外我们应当明确“占有辅助人”在相关交付中的作用，如A出卖汽车于B，依据约定A可以通过其司机将汽车钥匙交付给B之司机，视为在A和B之间进行交付。A的司机与B的司机分别为A和B的“占有辅助人”（需要指出的是，由于占有是事实行为而非法律行为，故占有辅助人可以不必具有相应的行为能力）。（二）观念交付观念交付，是占有的观念的转移，常被称为“不过手”，学术域有称为“交付之替代”。观念交付包括“简易交付”、“指示交付”及“占有改定”三种类型。 1. 第二十五条规定：“ 动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”学说上称为“简易交付”，此种情形发生在受让人此前已经因其他原因而占有动产，若将其返还于让与人，复再由让与人交于受让人，实无必要。法律对于此种无形交付的认可，是顾及到交易的便捷。而且，既然物权的公示已经于事先完成，权利人已经取得排他性的占有，物权的变动当然在当事人之间的合同生效时发生。比如，A将电脑租（寄存、借用等）于B，嗣后A与B达成买卖此电脑的协议，则在协议生效时电脑所有权发生转移。 2. 第二十六条规定：“ 动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”本条规定的是“指示交付”，又称返还请求权之让与。即动产物权之设定或转移时，该动产系由第三人占有，让与人得将对于第三人的返还请求权，让与受让人以为交付。立法理由系基于简便原则，比如，A将其租于B的汽车出售给C，如果现实交付，A须与B终止租赁契约，这必损及相关当事人的合法权益，在此情形，A可以将其对B的返还请求权让与C以代交付，使C取得该车的所有权。需要注意的问题是，首先返还请求权包括基于债权的“返还请求权”和基于物权的“所有物返还请求权”。至于“指示交付”当中的返还请求权系指何者，素有争论，通常兼指二者。其次，关于让与返还请求权之时，是否须要将相关情势通知第三人的问题，基于诚实信用原则应为肯定。 3. 第二十七条规定：“ 动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”学说上称这种交付方式为“占有改定”，在动产物权出让时，出让人因为生产或生活等需求，须继续占有该出让的动产，让与人与受让人之间可以订立合同，使让与人取得直接占有而受让人为间接占有，以取代交付，物权转移为受让人所有。比如，A将其《哈耶克全集》图书让售给B，而A尚需此书完成论文，则A可以与B再达成一项租赁或借用之合同，以在一段期间内仍由A直接占有此书，而B取得间接占有。以代交付，所有权转移于B所有。须注意的是：第一，所谓直接占有，指对于物有即时的直接的管领力。而间接占有之占有人自己不直接占有其物，只是因一定的法律关系对于直接占有人有返还请求权，所以对于物有间接的非即时的管领力。第二，占有改定的吊诡性在于，出让人可以将其动产让与数人并依占有改定而为交付。以上举图书买卖为例，如A与B依占有改定方式转移所有权于B后，由于图书仍于A处，A亦可以同样的方式数度让售于善意之C、D、E，而在符合善意取得之要件的情形下最后的E将取得图书的所有权。希望能在这个问题中开放出更多具有实益的问题。【条文】第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。第一百零七条所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。第一百零八条善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。【评释】一本条规定的是非常重要的善意取得制度。善意取得，指无权处分他人动产或不动产的让与人，以自主名义通过法律行为方式将财产物权让渡于善意的受让人，善意受让人取得财产所有权及其他物权，而原物权人则因此而丧失相应权利。例如，A从B处借阅一本书，嗣后A自主将此书出卖于C，C认为该书既由A占有定属A之物，遂与其完成交易。此时，A虽无移转此书所有权的权利，但C既已善意地予以受让，且交易程序已告结束，原所有权人B即不得要求C予以返还。善意取得的实质性特征在于：第一，善意取得制度，在价值判断上以牺牲财产物权的静的基础为代价来保障财产交易的动的安全的制度。而这种传统之所以形成的理据就是，市场经济条件下，如果于每一次交易，都要求调查对方对用于交易的财产有无所有权或处分权，是无法做到的反理性原则，且最终将造成市场功能的损坏。第二，公示与公信原则是善意取得制度的另一根基。交付与登记是物权的公示方法，其具有权利推定的效力。对于登记在出让人名下的不动产或由出让人占有的动产，不问实际情势如何，法律上推定其适法享有物权，受让人与让与人从事动产交易时，也就无须调查对方用于交易的财产有无所有权或处分权。交付与登记具有公信效力，受让人只要因善意信赖让与人对动产享有相应的物权，即可确定的取得该动产的所有权。第三，善意取得从价值上来看，是对于物权处分权的替代。众所周知，一项完整的所有权体系包含了对物权的处分权，在物权的变动当中处分权是基础性的前提条件，如果没有处分权而进行了所谓的权利处分，则不会发生法律上的处分效果。但是，基于交易安全的考量，法律承认受让人的善意能够替代让与人的处分权，以使受让人取得相关的物权。二善意取得的要件体现在：（一）标的物为不动产或动产一般而言，不动产是指依自然性质或者法律的规定不可移动的物，包括土地及土地上的定着物等。而动产则当然为不动产以外一切之物。不动产物权因以登记为其公示方法，交易中不至误认占有人为所有人。而动产物权因占有为其公示方法，易使人误信占有人为所有人或有处分权之人。从总体上看，对于善意取得的标的物有几个特别重要的问题：让与人占有之物可以区分为占有委托物与占有脱离物，所谓占有委托物指基于物权人的意思而丧失对物权的占有，如承租人、保管人基于租赁、保管等合同关系而占有属于出租人、寄存人所有之物。但是，占有脱离物则非基于物权人的意思而丧失对物权的占有，比如盗窃物、遗失物等。区分占有委托物与占有脱离物的意义在于，占有委托物是发生善意取得的当然形态，而占有脱离物原则上不发生善意取得。第一百零七条规定：“ 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。” 这个条文专门用来规制占有脱离物，占有物为遗失物时，不能够因善意而取得物权，所以保护遗失人之利益。但永久不予确定，对于占有人未免失之过苛，故规定2年的除斥期间，如已经过即不得再向占有人请求返还。这其间的主要理由为：动产与不动产脱离其真正所有人，而由让与人占有，这非但不是出于真正所有人的意思，而且也是为真正所有人所不愿看到的。基于财产所有权无论何时何地均受到普遍保护的价值，以及维系社会的财产归属秩序，原则上应使受让人不得取得财产所有权。但是，所有人依其意思使让与人占有其物时，所有人自己因创造了一个可使第三人信赖的状态，对交易安全产生危险，故理应基于信赖原则承担丧失物权的不利益。一个重要的问题是，在2年除斥期间内所有权的归属问题，换言之，在返还期间内所有权人究竟是原权利人还是现占有人。从文义上看，请求“返还”原物，当然是建立在所有权仍归原所有人的基础之上。再从占有脱离物的角度而言，原物的转移占有并非出于所有权人的意愿，并非因所有权人的原因而建立起一项权利的外观，所以似不应对所有权人侵害过巨。上述“返还”，顾名思义一定是无偿返还，但一项例外的情况下，却构成了有偿返还。即“受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。”这样规制的理由是，在拍卖以及公开市场的情况下，受让人的信赖利益得到了强化，而此时的所有权人若请求返还，必须要遵循市场逻辑，事实上不动产预告登记。给付受让人所支付的价金。但是，是否请求返还取决于所有人或其他权利人，换言之，是其所享有的一项权利，而现占有人不得强行将遗失物送还，并请求偿还价金。另外，如果是金钱或无记名有价证券则不得返还，因为该等动产具有强流通性。（二）让与人无处分权善意取得以让与人无权让与财产之权利为要件，否则无适用善意取得之必要。所谓让与人无让与财产的权利，包括两种情形：一是让与人对财产无所有权。如承租人、保管人、接用人及附条件的买受人等，对其占有的标的物即无所有权。二是让与人对财产无处分权。（三）基于法律行为而受让物权物权之移转须基于法律行为，使发生善意取得，非基于法律行为受让物权的，不发生善意取得问题。以继承为例，A寄存某画于B处，B于其后死亡，其继承人C即使善意占有该画，但仍不能取得所有权。另外，善意取得制度旨在保护交易安全，故法律行为尚须有交易行为的性质。例如因公司合并而移转物权时，即无所谓善意取得问题。（四）受让人须为善意动产善意取得以受让人主观上善意为其成立前提。但关于何谓善意，则不会有一项放之四海而皆准的真理性判准，一般而言有三种见解：一是指不知让与人无让与之权利，有无过失在所不问。从反面来看，这是一项比较宽松的标准，即取得人的过失不予考虑；二是指不知让与人无让与的权利，但依客观情势，于交易经验上一般人皆可认定让与人无让与之权利的，应认定为恶意。这是一项相对严格一点的标准，即在受让人存在重大过失的情况下，不为善意。而判断是否为重大过失，则以一般人应当有的注意义务为标准；三是认为所谓非善意，指明知或可得而知让与人无让与的权利。相对于上一种见解，此项标准更为严格，似乎将轻过失包含于内。所谓轻过失，可区分为具体轻过失与抽象轻过失，前者指行为人没有尽到像对自己的事务一样的注意义务，而后者指行为人没有尽到一个审慎的善良管理人应有的注意义务。上述三种见解，可视为三种法律技术，应于相关情势中判断适用哪一种方式。关于判断善意的准据时点，应视受让财产的情形而定。于现实交付，指交付之当时；于简易交付，指让与合意之时；在占有改定与指示交付，则指受让人取得间接占有或取得返还请求权之时。对于善意的认识内容，仅限于对处分权的信赖，故对民事行为能力或者代理权的信赖，无适用或类推适用善意取得的余地。（五）合理价格应当说，市场经济体制下，价格机制瞬息万变，合理的价格是不成立的命题。而且也不是能够通过法律场域进行价值判断的问题。三善意取得的法律效果：（一）物权的取得及其性质善意取得一旦具备构成要件，受让人即取得所有权或相应物权。善意取得之后，该项财产上的第三人权利如何处理的问题，物权法第一百零八条规定“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。” （二）债权关系善意取得要件一旦具备，除发生物权变动的效果外，还发生债之关系。 1.原物权人与受让人之间的债权关系构成善意取得，受让人即取得相关的物权。由于受让人系基于法律的直接规定而取得他人的物权，其受利益具有法律上的原因，所以不构成不当得利。同时，受让人取得他人物权系基于法律规定，不具有违法性，因而也不构成侵权行为。 2.原物权人与让与人之间的债权关系原物权人于受让人善意取得物权而受损害时，其可以对让与人行使以下权利：（1）原物权人与让与人之间若有债权关系（如使用借贷、租赁关系及保管关系），其可追究让与人之违约责任。（2）让与人处分原物权人之动产，为无权处分，构成侵害物权的行为，原物权人可依侵权行为规则，向让与人请求损害赔偿。（3）让与人处分原物权人的动产所取得的对价（如价金或价金请求权），构成不当得利。此时，原物权人可依不当得利制度向让与人请求返还所受的利益。四第一百零六条第三款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”如善意取得质权，即可参照善意取得所有权的相关规则。（未完待续） 2007-3-30

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