实践中吸收犯的自首认定

实践中有如下一个案件：犯罪嫌疑人甲因抢劫到案后，供述了同案犯乙，侦查机关在对乙采取了强制措施后，乙主动供述了侦查机关尚未掌握的其在甲抢劫归来后将其作案用的工具、衣裤等物品予以毁灭的犯罪事实。

后经审查，乙并没有伙同甲一起抢劫的主观故意和行为，不构成抢劫罪；但是乙帮助甲毁灭证据，情节严重，构成了帮助毁灭证据罪。这样就带来一个问题：对乙构成帮助毁灭证据罪是否应该认定自首。

争议观点之一认为根据我国刑法第67条第二款的规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论，可以从轻或者减轻处罚。本案中乙因为涉嫌抢劫罪被采取强制措施后主动供述了司法机关尚未掌握的自己帮助毁灭证据的行为，故如果乙的行为单独构成帮助毁灭证据罪则应该认定为具有自首情节。

第二种观点认为：本案的两个罪名是存在本质联系的，按照我国刑法的基本理论，抢劫行为中如果有销赃行为、毁灭证据行为，如果都构成犯罪，一般按照吸收犯的原理，从一重罪即抢劫罪定罪量刑。同时在乙因涉嫌抢劫罪到案后，就应对自己抢劫的罪行有着全面的供述，其中包括如何抢劫、抢劫得手后如何销赃以及如何将自己的作案工具毁灭的这样一系列内容，这是如实供述的一种义务，可以认定是一种坦白行为，但是不应认定为自首。因此本案中乙到案后供述了自己毁灭证据的罪行应该归入其涉嫌的抢劫罪中，认定是抢劫罪中的一部分，因此不存在自首。

观点三承认两个罪之间具有吸收行为，对于刑事起诉书。但是强调如有吸收则犯罪嫌疑人必须至少构成两个罪，其中重罪吸收轻罪，本案乙没有构成抢劫罪，则现在只有一个罪，根本不存在吸收的情况，因此本案中乙应该认定具有自首。

辨析：根据《最高院关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条：“根据刑法第67条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”因此如何理解同种罪行对于是否认定自首非常重要，从“司法机关已掌握的罪行”的字面含义来看，它指的是“犯罪行为”，立法者在该条中使用“罪行”的字眼，而不是“罪名”，可见其着重于对犯罪行为的事实或性质审查，而不是仅仅是对犯罪行为所应判处的罪名审查。因此，“司法机关已掌握的罪行”应指该犯罪行为所反映的犯罪性质。本案中被告人因为抢劫罪到案，同时其又交代出帮助毁灭证据罪。单看罪名，两者在性质上是完全不同的，对于刑事。但是抢劫罪的行为性质中吸收了帮助毁灭证据的罪质，亦即罪行相同。不能认定为是其他罪行，也就是不适用刑法第67条第二款，不能认定自首。

但是上述观点三提出的问题非常值得考虑，在乙没有构成抢劫罪，也就是没有了吸收的前提如何来看待呢，笔者认为还是适用上述分析，因为刑法第67条第二款的规定非常明确，只是说 “被采取强制措施的犯罪嫌疑人”，也就是说刑法并不要求构成犯罪，只要有犯罪的嫌疑并被采取了强制措施，其供述了其他罪行可以定自首，那么供述了同种罪行（前罪只是嫌疑）则显然不认定为自首。

最后，值得指出的是：在处理上述类似案件中，被重罪吸收的几种轻罪中，帮助毁灭证据罪与隐瞒犯罪所得罪等罪行还有所不同，因为帮助毁灭证据罪的主体是当事人以外的达到法定年龄，具有辨认、控制能力的自然人，当事人是不能构成本罪的，而其他几种轻罪当事人均可以构成。也就是说，本案中乙如果构成抢劫罪，则必然不能构成帮助毁灭证据罪，既然现在认定其构成帮助毁灭证据罪，则其必然不构成抢劫罪，也就是只存在一个罪，是不存在吸收行为的。由此更可以印证这样一个结论：在讨论刑法第67条第二款的时候，如果要看是否存在吸收行为，应该看到案的犯罪嫌疑人是因为什么罪行到案，然后将该罪的性质与“其他罪行”做比较，相比看刑事。如果罪行存在吸收则不认定自首，对于犯罪构成中犯罪主体不一致则在所不论。

附：吸收犯，指事实上存在数个不同行为，其中一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪，它的基本特征是具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为；数个行为必须触犯不同罪名；数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展所经阶段，后行为是前行为发展的必然结果。