主观题小结

一. 论述犯罪的基本特征（15分）

犯罪是刑法规定应当受到刑罚惩罚的严重的危害社会的行为。它具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑法惩罚性三大特征。（2分）

首先，犯罪是严重危害社会的行为，具有严重的社会危害性。1在我国，犯罪的社会危害性，是指犯罪行为危害我国刑法所保护的社会关系以及体现这些社会关系的国家和人民利益的特征。2具有一定严重程度的社会危害性是犯罪的本质特征，它揭示了国家将某种行为规定为犯罪的原因，阐明了犯罪与社会的关系，揭示了犯罪的社会政治本质。3犯罪的社会危害性不是抽象的，而是具体的。我国《刑法》第13条对犯罪的社会危害性进行了具体的规定。3犯罪的社会危害性具有多种表现形式。有的表现为实际的危害结果，有的表现为发生严重危害结果的现实危险；有的表现为物质性的危害结果，有的表现为精神性的危害。4犯罪的社会危害性不是一个纯粹的事实概念，而是行为的客观危害和行为人的主观恶性的统一。5影响犯罪的社会危害性及其程度的因素很多，有行为侵犯的客体，行为的手段、方法及时间、地点，行为造成的危害结果，行为人的个人情况以及行为人的个人心理状态等。（5分）

其次，犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。1具有社会危害性的行为不一定都是犯罪行为，只有触犯刑律的严重危害社会的行为，才是现代意义上的犯罪。反过来说，如果一个行为没有违反刑法的规定，不符合刑法分则规定的犯罪构成，即使具有严重的社会危害性，也不可能构成犯罪。2我国刑法中，刑事违法性包括违反《刑法》的规定、单行刑事法规的规定和行政、经济法律中规定的刑事责任条款，以及违反刑法分则性规范的规定和总则性规范的规定。3刑事违法性是犯罪的基本法律特征，也是划分犯罪行为和一般违法行为的基本界限。（3分）

再次，犯罪是应受刑罚惩罚的行为，即具有应受刑罚惩罚性。1犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。犯罪的概念包括刑罚的要求。2我国《刑法》13条将“应当受刑罚惩罚”这一特征明确写进了犯罪的定义。（2分）

总之，1严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑法惩罚性是犯罪缺一不可的基本特征。2其中，严重的社会危害性是本质特征；刑事违法性是犯罪的法律特征；应受刑罚惩罚性反映了犯罪与刑罚的关系，揭示了犯罪的法律后果。3严重的社会危害性决定刑事违法性和应受刑罚惩罚性，而刑事违法性和应受刑罚惩罚性则反过来说明和体现严重的社会危害性。（3分）

二．论述我国刑法的效力范围

刑法的效力范围，又称刑法的使用范围，是指刑法在时间、空间范围的效力。我国《刑法》的效力范围民权规定于第6条至12条中，包括对地的效力，对人的效力以及关于普遍管辖的的规定。（2分）

我国刑法对地的效力体现在《刑法》第6、10、11条中，包括在我国领域内的效力和在我国领域外的效力。《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，出法律另有规定的以外，都使用本法。凡在中华人民共和国船舶或航空器内犯罪的，也使用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国境内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”它包括三个内容。

中华人民共和国领域的含义是指我国国境以内的全部区域，具体包括领陆、领水、领空。中华人民共和国的船舶或航空器，包括民用或军用的，也包括航行或停泊在公海或外国领域的，

对法律特别规定的理解。《刑法》11条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”《刑法》第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”关于香港、澳门，台湾地区的实用的规定。适应“一国两制“的规定。我国刑法不在香港、澳门地区实用。台湾与大陆的统一问题，也适用“一国两制”的方针。

在中华人民共和国领域内犯罪的认定。犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国境内，就认为发生在中华人民共和国领域内犯罪。也即适用行为地兼结果地的原则。

关于我国刑法在领域外的使用问题。我国《刑法》第10条规定，在中华人民共和国领域外犯罪的，依照本刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以使用本法，但是在外国受过刑罚惩罚的，可以免除或者减轻处罚。

三．论述犯罪故意（15分）

犯罪故意是我国刑法确定的罪过形式之一。我国《刑法》14条规定，犯罪故意，是在指行为人明知自己的习惯难为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。（1分）

它的特征是，在意识上，行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果；在意志因素上，行为人对危害结果的发生抱着希望或放任的态度。根据意识和意志这两方面的不同情况，刑法理论将犯罪故意分为直接故意和间接故意。（2分）

直接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发射的心理态度。间接故意只能发生在以下两种情况中。一是行为人追求某一个犯罪目的而放任了另一个危害结果发生的情况。另一种是行为人追求一个非犯罪目的而放任了另一危害结果的发生。（2分）

二者的共同之点是，都对行为的社会危害性和犯罪的基本事实情况有认识；危害结果的发生都没有超出行为人的预料，都不违背行为人的意愿。（2分）

二者的区别如下。

在意识方面，行为人对危害结果的发生的确定性认识有所不同。直接故意既可以包括认识危害结果的必然发生，也可以包括认识危害结果的可能发生。间接故意只能包括认识危害结果的可能发生，不包括危害结果的必然发生。（2分）

在意志方面，直接故意对危害结果抱着希望发生的态度。间接故意为放任的态度。意志状态是区别这两种犯罪的主要标志。（2分）

从两种故意的发生看，直接故意直接存在于追求危害结果的犯罪行为中，具有直接追求性的特点。间接故意必须以追求其他某中目的的行为为前提，具有伴随性的特点。（2分）

《刑法》14条第2款规定：“故意犯罪，应当负刑事责任。”一般来说，直接故意的社会危害性比间接故意要大一些。对直接故意犯罪的量刑会比间接故意犯罪重一些。当然，应当根据具体案情具体对待，也不是绝对的。（2分）

三．论述犯罪过失(15分)

犯罪过失是我国刑法规定的一种罪过形式。我国刑法15条规定，犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以至发生了危害社会的结果的主观心理态度。（1分）

犯罪过失具有两方面特征。在意识因素上，行为人应当预见自己的行为可能发身危害社会的结果，但是因疏忽大意而没有预见，或者已经预见但是轻信能够避免。在意志因素上，行为人对危害结果的发生是持根本否定态度。刑法理论将犯罪过失分为疏忽大意的过失和过于轻信的过失。（2分）

疏忽大意的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以至发生这种结果的主观心理态度。它的特点是，“应当预见而没有预见”；对危害结果的发生是根本反对的。（2分）

过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但是轻信能够避免，以至发生这种结果的主观心理态度。它具有两个特点。一是“已经预见”而“轻信能够避免”；二是对危害结果的发生也是根本反对的。（2分）

正确区分间接故意和过于自信的过失。

在意识方面，间接故意基金认识了与犯罪有关的事实，而对那些确实可能防止危害结果发生的事实和条件没有认识或者不予关心。而过于自信的过失对行为的社会危害性和犯罪的基本事实都有认识，而且对其他可能防止危害结果发生的事实和条件也有一定程度的认识。基于此，当危害结果发生时，间接故意认识为是预料之中的事情，而过于自信的过失则认为是出乎意料的事情。

意志方面，间接故意对于危害结果的发生除了具有“不希望”一面之外，同时还有“如果发生也不违背自己的意愿”这一面。而过于自信的过失对于危害结果的发生，除了“不希望”还是“不希望”，其对危害结果的发生是持根本否定态度的。

我国《刑法》15条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”我国刑法分则规定的过失犯罪都是结果犯，也就是说过失犯罪只有造成严重的危害结果，才构成犯罪。

四．论述犯罪既遂（15分）

犯罪既遂是犯罪的完成形态。是指故意实施的犯罪行为具备了特定犯罪构成的全部要件所呈现的停止形态。判断犯罪构成的的标准是犯罪实行行为是否符合特定犯罪构成的全部要件。（2分）

根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的规定，犯罪既遂形态主要有以下四种。

结果犯。结果犯的犯罪既遂，不仅要求行为人实施完毕刑法分则规定的特定犯罪行为，而且要求犯罪行为实际造成法定的危害结果。结果犯以法定的危害结果是否实际发生为区分犯罪既遂与犯罪未遂的基本标准。如故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等均属于结果犯。（3分）

危险犯。危险犯的犯罪既遂，不仅要求行为人实施完毕刑法分则规定的特定犯罪行为，而且要求犯罪行为足以造成某种危害社会的结果发生的危险状态，但不要求犯罪行为实际发生某种危害结果。危险犯以法定的危害结果发生的危险状态的出现为区分犯罪既遂和犯罪未遂的基本标准。例如我国《刑法》114和115条规定的放火罪、爆炸罪、投毒罪、决水罪、以危险方法危害公共安全罪以及119条规定破坏交通工具罪、破坏交通设施罪均属于危险犯。（3分）

行为犯。行为犯的犯罪既遂，要求行为人实施完毕法定的犯罪行为。而不要求实际造成危害结果发生或导致危害结果发生的现实危险。行为犯以法定的犯罪行为是否完成区分犯罪既遂和犯罪未遂的基本标准。一般来说，行为犯所要求的犯罪行为往往要求经历一段时间过程，达到一定程度。如脱逃罪。（3分）

举动犯。举动犯的犯罪既遂，不要求犯罪行为发生实际的危害结果或者造成危害结果的实际危险，甚至也不要求犯罪实行行为实施完毕，只要行为人一着手犯罪实行行为，犯罪即告完成。我国刑法规定的典型的举动犯有组织、领导、参加恐怖组织罪、组织、领导、参加黑社会性质组织罪、传播犯罪方法罪得等。举动犯行为人一着手实行犯罪即构成犯罪既遂，所以不存在未遂。（3分）

对故意犯罪的既遂犯，应当直接按照刑法分则具体条文规定的刑罚规则量刑。（1分）

五．论述犯罪未遂（15分）

根据我国《刑法》23条规定，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于行为人意志以外的原因而未得逞的所呈现的犯罪停止形态。（1分）

犯罪未遂具有如下特征。

1已经着手实行犯罪。是指行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成要件客观方面的行为。是否已经着手实行犯罪，是区分犯罪既遂和未遂的基本标志。2如何认定“着手”，唯一正确的做法只能是根据案件的具体情况，根据不同行为在不同犯罪中的意义，严格按照刑法分则条文规定的具体犯罪构成要件客观行为及其着手的特点予以分析判断。3对于我国刑法分则规定的单一实行行为、选择实行行为、并列实行行为和双重实行行为等四种实行行为，开始“着手实行”具有不同的含义，应当注意区别。同时，以实行行为为基础认定犯罪的着手，必须结合个案的具体特点予以具体分析，不得一概而论。（3分）

犯罪没有得逞。1是指犯罪行为没有完全符合刑法分则规定的特定犯罪构成全部要件。2在结果犯中，没有出现法定的危害结果被认为是犯罪没有得逞；在危险犯中，法定的危险状态没有出现也是没有得逞；在行为犯中，行为人没有完成法定的犯罪行为，则认为犯罪没有得逞。3绝不能将犯罪没有得逞简单地等同于行为人没有达到犯罪目的或没有发生实际危害结果。你知道没收财产。（3分）

犯罪没有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。从性质上讲，是指违背犯罪分子主观愿望和意图的主客观原因；从定量的角度分析，则必须是足以阻止其继续实施并完成犯罪的意志以外的原因。这也是犯罪未遂和犯罪中止的重要区别。根据司法实践，犯罪分子意志以外的原因主要包括三个方面的原因，即行为人以外的客观原因、行为人自身的客观原因以及行为人主观认识错误等。（3分）

1我国刑法理论一般把犯罪未遂分为实现终了的未遂和未实行终了的未遂以及能犯未遂和不能犯未遂。2其中不能犯未遂又可分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。3一般来说，实行终了的未遂社会危害性小于未实行终了的未遂；同样，不能犯未遂的社会危害性也小于能犯未遂。4通常，前者受到的处罚要轻于后者。（4分）

对于犯罪未遂的处罚，我国采取得减主义。〈法〉第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”（1分）

六．论述犯罪中止（15分）

1根据我国〈刑法〉第24条规定，犯罪中止是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，因而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。2犯罪中止包括自动放弃犯罪和自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止两种。（2分）

自动放弃犯罪的犯罪中止，是指行为人在犯罪预备或者犯罪实行过程中，自动放弃实施继续犯罪，因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。其具有如下特征。（1分）

必须在犯罪预备或者实行过程中放弃犯罪，这是成立犯罪中止的前提条件，这一特征表明，，在从开始实施犯罪预备行为到犯罪实行行为结束前的全部过程中，行为人都可以中止犯罪。（2分）

必须是自动放弃犯罪。这是犯罪中止的实质性条件，也是犯罪中止区别于犯罪预备的基本特征。是指行为人出于自己的意志而放弃了自认为可以继续实施和完成的犯罪。首先，必须要求行为人自认为能够进行实施犯罪与完成犯罪。其次，还必须要求确实是出于行为人本人的意志而自动放弃犯罪。（2分）

必须是彻底放弃犯罪。是指行为人彻底打消了继续并完成犯罪的念头，彻底放弃实施自认为可以继续实施并完成的犯罪行为。（2分）

所谓自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止，是指行为人实施犯罪行为后，犯罪结果出现之前，自动采取措施有效地避免犯罪结果发生，因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。这种形态的犯罪中止，必须发生在犯罪行为实行完毕、犯罪结果出现以前的过程中，并且具有放弃犯罪的自动性和彻底性，而且还必须具有防止犯罪结果发生的有效性。（3分）

另外，在我国刑法理论中，对于放弃能够重复实施的行为，一般也认为符合犯罪中止的特征，而将其以犯罪中止论处。（1分）

我国刑法对犯罪中止采取必减主义。〈刑法〉第24条规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”（1分）

七．论述继续犯（15分）

所谓继续犯是指犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂，且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态。我国〈刑法〉规定的非法拘禁罪、窝藏罪、窝藏赃物罪以及遗弃罪等都是典型的继续犯。（2分）

继续犯具有如下特征。

继续犯必须是基于一个犯罪故意实施一个危害行为的犯罪。所谓一个危害行为，是指主观上出于一个犯罪故意，为了完成同一犯罪意图所实施的一个犯罪行为。如果行为人实施了数个危害行为，则不构成继续犯。（2分）

继续犯是持续地侵犯同一或相同直接客体的犯罪。所谓持续地侵犯同一直接客体，是就特定犯罪的直接客体为简单客体而言。所谓持续地侵犯相同直接客体，是就特定犯罪的直接客体为复杂客体而言的。若行为人持续实施的行为侵犯了作为某一犯罪必备要件之外的他种犯罪的直接客体，则不仅成立以继续犯为特征的具体犯罪，而且同时构成了另一犯罪，构成想象竞合犯。若行为人在持续犯罪的过程中，又以其他危害行为侵犯了其他的直接客体，则构成数罪，应当并罚。（3分）

继续犯是犯罪行为及其引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪。首先，继续犯的犯罪行为必须具有持续性；其次

，继续犯的犯罪行为及其所引起的不法状态必须同时处于持续状态；再次，继续犯的犯罪行为及其所引起的不法状态必须同时处于持续过程之中，即在时间上不能有间断性。（3分）

继续犯必须以持续一定时间或一定时间的持续性为成立条件。继续犯的时间持续性，可分解为作为成立继续犯必要要件的时间持续性和作为继续犯经常性特征的时间持续性。二者的性质和作用，截然不同。同时，继续犯的时间持续性，又表现为基本构成时间和经常伴发其存在的从重处罚或加重过程时间的不间断性，这是继续犯的犯罪行为及其引起的不法状态同时处于持续状态的重要时间条件。（3分）

以上四个方面的基本构成特征，是相互联系，彼此制约的，必须同时具备，才能构成继续犯。（1分）

对于继续犯的处罚，按照刑法分则的规定予以一罪论处，而不实行数罪并罚。（1分）

八．论述想象竞合犯（15分）

亦称想象数罪，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。

想象竞合犯具有如下特征。

主观特征。是指行为人必须基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过而实施犯罪行为。首先，必须基于一个犯罪意图，既可以是故意或过失的意图，既可以是单一或概括的意图。其次，该犯罪意图支配或派生出数个不同的具体罪过。既可以包括数个内容不同的犯罪故意或犯罪过失，也可以包括一个犯罪故意和一个犯罪过失。

客观特征一。行为人只实施一个危害社会行为。即受一个犯罪意图支配的数个具体罪过，必须体现于一个危害社会行为之中。

客观特征二。行为人所实施的一个危害行为，必须侵犯数个不同的直接客体。一般来说，这一个危害行为也同时直接作用于体现不同直接客体的数个犯罪对象。

法律特征。行为人所实施的一个危害社会行为，必须同时触犯数个罪名。所谓数个罪名，是指刑法分则明确规定的不同种的罪名。

对于想象竞合犯的处罚，我国通行的做法是采用“从一重处断”，即无须实行数罪并罚，而应按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处。

九．论述结果加重犯

是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的重结果，刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。

构成特征：

行为人所实施的基本犯罪构成要件的行为必须客观地引发了基本犯罪构成要件以外的重结果。也即符合基本犯罪构成要件的行为与加重结果之间具有因果关系。

基本犯罪构成要件是成立结果加重犯的前提和基础，加重结果不能离开基本犯罪构成要件而独立存在。

行为人对于所实施的基本犯罪构成要件的行为及其所引起的加重结果均有犯意。形式是：故意+故意；故意+过失；过失+|过失。

处断原则：严格按照刑法分则条款规定处罚。

十．论述连续犯

连续犯是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。

连续犯的基本构成要件是：

1．

主观要件。连续犯必须基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意。首先，行为人的数个犯罪故意必须同一，而且性质必须相同，属于刑法规定同一个犯罪故意。其次，行为人数个性质同一的犯罪故意，必须源于其连续实施某种犯罪的主观意图。再次，特定连续意图所制约的各个具体犯罪故意实际都属于预谋故意，过失犯罪行为不能成立连续犯。

2． 客观特征。连续犯必须实施数个足以单独构成犯罪的危害行为，也就是说行为人实施的数个危害行为必须能够构成数个刑法规定的相对独立的犯罪

3． 主客观相统一的要件。连续犯所构成的数个犯罪行为之间必须具有连续性。认定数个犯罪之间是否具有连续性，应当坚持主观和客观相统一的刑法基本原则。

4． 法律特征。连续犯所实施的数个犯罪行为必须触犯同一罪名。所谓同一罪名是指犯罪性质和基本犯罪构成完全相同的罪名即同质之罪。

对连续犯的处罚，我国一般采用从一重处断原则。即按照行为人所触犯的罪名从重或加重处罚。

十一．论述牵连犯

牵连犯是指行为人实施某种犯罪，而方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。

构成特征：

1． 牵连犯必须基于一个最终犯罪目的。

2． 牵连犯必须具有两个以上的、相对独立的危害社会行为。

3． 牵连犯所包含的数个危害社会行为之间必须具有牵连关系。

4． 牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。

对牵连犯的处罚原则：刑法分则有规定，严格依法；没有规定的，适用从一重处断原则，不实行数罪并罚。

十二．论述吸收犯

吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人只以吸收之罪论处，而对被吸收之罪不论的犯罪形态。

吸收犯的构成要件如下：

1．

行为人必须实施数个均符合犯罪构成要件的危害行为。这是构成吸收犯的前提条件。具体表现为犯罪行为的复数性、危害行为的构成符合性、犯罪行为基本性质的一致性三个具体特征。首先，吸收犯必须由数个犯罪行为构成，即犯罪行为的复数性，这是构成吸收犯的事实前提，若无数个危害行为，也就谈不上吸收。其次，具有复数性的犯罪行为，必须是均符合犯罪构成要件的危害行为，这是吸收犯成立的事实基础。吸收是罪与罪之间的吸收，而不是孤立的不能构成罪的动作之间的吸收。再次，犯罪行为基本性质的一致性，不管该犯罪行为是属于基本犯罪构成，还是修正犯罪构成，都属于同一犯罪行为，也即同一犯罪的不同形态。也只有这样，才能具有可吸收性。如果数个犯罪性质不同的话，则构成数罪，而不是一罪了，这时只能实行数罪并罚，如果强加吸收的话，就根本违背了罪责刑相适应的刑法基本原则。

2．

行为人所实施的数个犯罪行为，必须基于其内在的独立性和非独立性的对立统一，而彼此形成一种吸收关系。首先，行为人所实施的数个犯罪行为在同时归属于同一刑事责任主体的情况下失去了独立性的必要性和可能性，也就是必须具有主体同一性。其次，行为人的不同形态的犯罪行为基于性质相同但类型不同而具有了吸收的可能性和必要性。

3．

行为人的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同直接客体，并且也指向同一犯罪对象。否则，也就失去了吸收关系的客体同一性基础，从而也就失去了吸收的可能性和必要性。因此，侵犯客体和侵犯对象是否具有同一性，恰恰也成为判断数个犯罪行为是否能够成立吸收关系的重要的客观标准之一。

4．

行为人必须基于一个犯意，为了实现一个具体的犯罪目的而实施数个犯罪行为，这是犯罪行为构成吸收犯的主观特征。（例如，犯罪嫌疑人甲欲杀害乙，第一次走近乙的房间时，因为有第三人在场而未得下手。第二次终于得手，将乙杀死。甲的第一次行为构成杀人罪的预备犯罪，第二次则构成杀人罪的既遂行为。两者之间因为主体的同一性、客体的同一性和侵害对象的同一性而具有了非独立性和独立性的对立统一，也具有了吸收的必要性和可能性，构成吸收关系，最后以故意杀人罪论处。------为了便于理解而编造的案例）

吸收犯的吸收形式，应注意以下几点：

1） 既遂犯吸收未遂犯或预备犯

2） 未遂犯吸收预备犯

3） 实行阶段的中止犯吸收预备犯。如果前者轻于后者，则遵守重罪吸收轻罪的原则，以后者吸收前者。

4） 符合主犯条件的实行构成之罪，吸收教唆犯、帮助犯、次要实行犯构成之罪

5） 主犯构成之罪吸收从犯、胁从犯构成之罪

6） 符合加重犯罪构成之罪吸收普通犯罪构成之罪，或者符合普通犯罪构成之罪吸收减轻犯罪构成之罪。

同时应当注意吸收的原则：即重罪吸收轻罪原则；只有罪与罪之间才有吸收关系，不够成罪的危害行为是不能吸收的。

十三．论述正当防卫的成立条件（15分）

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害的行为。（1分）

正当防卫成立必须具备下列条件。

起因条件。是指存在具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。具体说，必须现实存在不法侵害行为，且具有暴力性、破坏性和紧迫性；不法侵害行为包括犯罪行为和违法行为，通常是人为因素。对于正当合法行为和缺乏侵害紧迫性的行为，不得进行正当防卫。因此，对于下列行为不得进行正当防卫：依照法令的行为、执行命令、正当业务行为；正当防卫行为；紧急避险；意外事件、防卫过当、避险过当；过失犯罪和不作为犯罪。同时，刑法也禁止进行假想防卫。（3分）

时间条件。是指正当防卫只能在不法侵害正在进行，也即已经开始

，尚未结束之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。一般来说，对于犯罪预备行为不能实行正当防卫；对于已经终止不法侵害的不法侵害人不得进行正当防卫。下列情况视为不法侵害已经中止：不法侵害已经完结；不法侵害人自动中止侵害；不法侵害人已经被制服；不法侵害人已经丧失继续侵害能力。（3分）

对象条件。是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不得及于第三者。（2分）

主观条件。是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。因此，对于下列三种行为不得进行正当防卫：防卫挑拨；相互的非法侵害行为以及为保护非法利益而实行的防卫。（3分）

限度条件。是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。根据防卫相当说和我国刑法第20条的规定，防卫行为只要为制止不法侵害行为所必需，并且根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害没有明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者，虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，君属正当防卫的范围，而不能认为防卫过当。（3分）

另外，我国刑法本着保护每一个公民的合法权益的目的，也规定了防卫过当制度，即指防卫行为明显超过必要限度，不不法侵害人造成重大损害。防卫过当行为在客观必须实施明显超过必要限度的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害，在主观上对过当行为具有间接故意或过失的罪过。对于防卫过当，我国刑法明确规定行为人必须承担刑事责任，但应当减轻或免除处罚。在司法实践中，应当根据实际情况具体考察过当防卫的防卫目的、过当程度、罪过形式以及权益性质等因素，准确确定其责任。

同时，为了充分保护遭受不侵害者的合法权益，我国刑法也规定了无过当防卫权。即在某些特定情况下实施的正当防卫行为，没有必要限度的限制，对其防卫行为的任何后果都不负刑事责任。我国《刑法》第20条规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

最后，正当防卫和紧急避险作为我国刑法规定的两项特殊的公民权利，其既有联系又有区别。二者在目的、前提、责任等方面具有相似性；同时在危害的来源、行为的对象、行为的限制、限度以及主体的限制等方面又有很大的区别。

十四．论述紧急避险（19分）

根据《刑法》第21条规定，紧急避险是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在发生的危险，不得已而采用的损害另一较小合法权益的行为。（1分）

实行紧急避险应具备以下条件。

起因条件。是指必须有需要避免的危险存在。危险的来源主要有四种：人的违法行为和犯罪行为；自然灾害；动物的侵袭；人的生理、病理疾患。如果危险并不存在，不得进行假想避险。（2分）

时间条件。是指危险必须正在发生。也即危险已经出现而尚未结束。对于上述四种来源的危险，其已经出现和尚未结束的含义并不相同，应根据实际情况准确把握。如果危险尚未发生或尚未结束而进行不适时的避险，若造成重大损失，应负刑事责任。（2分）

对象条件。紧急避险的对象只能是相对较小的第三者的合法权益，即通过损害无辜者的合法权益来保全公共利益、本人或者他人的合法权益。如果通过对不法权益进行侵害的方式进行，则是正当防卫，而非紧急避险。（2分）

主观条件。即行为人必须有正当的避险意图。也即避险人对正在发生的危险有明确的认识，并希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态。如果为了保护非法利益，则不属紧急避险。（2分）

限制条件。是指紧急避险只能是出于迫不得已。即危险发生之时，除了损害第三者的合法权益之外，不可能有其他方法来保全另一合法权益。如果当时还有其他方法，就不能进行成立紧急避险。否则，造成了不应有的损失，行为人应承担刑事责任。（2分）

限度条件。是指紧急避险不能超过必要限度而造成不应有的损害。所谓必要限度，是指紧急避险行为所引起的损害必须小于所避免的损害。司法实践中，应从如下标准掌握“必要限度”：

一般情况下，人身权利大于财产权利。

在人身权利中，生命是最高权利。

才财产权利中，应以财产价值进行比较，从而确定财产权利的大小。

当公共利益与个人利益不能两全时，应根据权利的性质和内容确定权利的大小，并非公共利益永远大于个人利益。（2分）

特别例外限制。根据我国《刑法》21条的规定，紧急避险的特别例外条件是指为了避免本人遭受危险的法律规定，不适用于职务上、业务上有特定责任的人。对这些人来说，负有同特定危险做斗争的义务。一旦危险发生，必须积极履行其特定职责，而不允许以紧急避险为由临阵逃脱，否则，应追究刑事责任。（2分）

此外，我国刑法还将避险人的避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为规定为避险过当。防卫过当在客观上避险人必须实施超过必要限度的避险行为并造成不应有的损害，在主观上避险人必须对避陷过当行为具有罪过，且只能是间接故意或过失。对避险过当行为，我国刑法规定必须追究刑事责任，但应当减轻或免除处罚。（2分）

最后，紧急避险和正当防卫作为我国刑法规定的两项特殊的公民权利，其既有联系又有区别。二者在目的、前提、责任等方面具有相似性；同时在危害的来源、行为的对象、行为的限制、限度以及主体的限制等方面又有很大的区别。（2分）

十五．论述我国刑法对死刑适用的限制。（15分）

死刑，也称生命刑，是指剥夺罪犯分子生命的刑罚方法。它是最严厉的刑罚方法。我国目前虽然由于打击严重刑事犯罪分子的需要而没有取消死刑，但是通过刑法总则与刑法分则相结合的方式对死刑适用进行了严格的限制。（2分）

刑法总则对适用死刑的限制性规定主要表现如下。

死刑适用条件的限制。《刑法》48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。所谓罪行极其严重，是指犯罪行为对国家和人民的利益危害特别严重，社会危害性极为巨大。对此，应坚持主观罪过与客观危害性相统一的原则，即死刑的适用要与犯罪行为所造成的客观危害和主观恶性相适应。（2分）

死刑适用对象的限制。《刑法》49条规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑。同样，这两种人也不能被判处死缓。其中，审判时怀孕的妇女也包括羁押时怀孕的妇女，而且，特别值得注意的是，绝不允许为了判处死刑而让怀孕的妇女进行人工流产，即使流产了，也应当视作怀孕时的妇女。（2分）

死刑适用程序的限制。《刑法》48条规定，死刑除依法有最高人民法院判决以外，都应当报请最高人民法院核准。根据这一规定，死刑的核准权都由最高人民法院统一行使。（2分）

死刑执行制度的限制。〈刑法〉第48条规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不需要立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。这一制度的规定，大大缩小了判处死刑立即执行的范围。同时，为了保证死缓制度的正确执行，刑法对死缓执行的判决及其核准作了明确规定，可以由高级人民法院判决或核准。而且，对于被判处死缓的犯罪分子，〈刑法〉也规定了明确的处理办法。其中包括死缓执行期间，如果犯罪分子没有故意犯罪，2年期满后即减为无期徒刑。还包括死缓执行期间，如果犯罪分子没有故意犯罪，并且有重大立功表现，2年期满后，即减为15年以上20年以下有期徒刑。只有对那些在死缓期间故意犯罪的，主观恶性极大的，死不悔改的犯罪分子，才能经最高人民法院核准执行死刑。所有这些规定，都为那些被判处死刑而不需要立即执行的犯罪分子留下了改过自新的出路。（4分）

我国〈刑法〉分则也对死刑适用进行了严格的限制。反映在刑法分则条文中表现为，在法定刑的规定中，对可以或应当判处死刑的罪状的描述，往往都用了诸如“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣”、“情节特别严重”、“危害特别严重”、“造成后果特别严重”、“致人重伤、死亡”、或“致使公私财产遭受重大损失”这样的条件限制。另外，在刑法分则中，除了极个别的例外，死刑都是作为选择刑规定，并不是绝对的法定刑，这也从死刑的规定方式上保证依法适用死刑的，只是少数罪行极其严重、罪该处死的犯罪分子。（3分）

十六．论述我国的量刑原则（15分）

我国《刑法》61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。此为我国量刑原则的规定，可概括为：量刑必须以犯罪事实为根据，以形式法律为准绳。（1分）

量刑必须以犯罪事实为根据。犯罪事实是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和。它既包括属于犯罪构成的基本事实，也包括犯罪构成以外的影响犯罪社会危害程度的其他事实。具体包括犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和犯罪对社会的危害程度等几方面的内容。（1分）

遵守以犯罪事实为根据的原则，必须做到以下几点：

查清犯罪事实。查清犯罪事实是认定行为人的行为构成犯罪的基础，也是准确认定犯罪性质、考察犯罪情节、评断犯罪对社会的危害程度的前提。（2分）

确定犯罪性质。犯罪性质不同，反映出的社会危害程度也有差别，因而法定刑的轻重也有差别。只有准确定性，才能为正确适用法律和适当裁量刑罚创造必要的条件，反之，定性不准，必然导致法律适用的失误和量刑的失当。（2分）

考察犯罪情节。犯罪情节是指犯罪构成必要要件以外的其他能够影响社会危害程度的各种具体事实情况。同一性质的犯罪，由于犯罪情节的差别，其社会危害程度也必然有所区别，因而应受到的刑罚处罚也有轻重之分。此外，犯罪情节的差别，也能在一定程度上反映犯罪人不同的主观恶性和人身危险性方面的差异。因此考察犯罪情节对量刑也具有重要的参考意义。（2分）

判断犯罪的社会危害程度。犯罪的社会危害程度，是指犯罪对社会造成或可能造成的损害程度。它是犯罪的最本质特征，不仅是区别罪与非罪、重罪与轻罪的根据之一，而且是决定对犯罪人是否判处刑罚和判刑轻重的主要依据。（2分）

除上述内容外，犯罪人的某些个人情况和犯罪后的态度，也可作为量刑的根据给予考虑。（1分）

以刑事法律为准绳的量刑原则。

量刑仅以犯罪事实为根据是不够的，还必须以刑法的规定为准绳，这里的刑法应理解为广义的刑法。（1分）

必须依照刑法关于各种刑罚方法的适用条件和各种刑罚裁量制度的规定。例如，我国刑法规定了自首制度、累犯制度、缓刑制度以及数罪并罚制度等各种具体的刑罚裁量制度，并对死刑等刑罚方法的适用条件做了严格的规定，所有这些在量刑时都得严格遵行。（1分）

必须依照刑法关于各种量刑情节的适用原则和有关各种量刑情节的规定。（1分）

必须依照刑法分则和其他刑法规范规定的法定刑和量刑幅度，针对具体犯罪选择判处适当的刑罚。（1分）

十七．论述量刑的酌定情节（15分）

十八．论述累犯制度（15分）

所谓累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚惩罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，于法定期限内又犯一定之罪的罪犯。我国刑法依据罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则设立累犯制度，并将累犯作为法定的从重处罚情节。设立累犯制度是为了有效地保证刑罚的特殊预防和一般预防的实现，提高惩罚犯罪、改造犯罪人的实际效果。（1分）

我国刑法规定的累犯，分为一般累犯和特殊累犯两种。

一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。（1分）

一般累犯的成立条件为：

主观条件。前罪和后罪都是故意犯罪。如果行为人实施的前罪与后罪均为过失犯罪或有一罪为过失犯罪，都不成立累犯。我国刑法将过失犯罪排除在累犯之外，说明故意犯罪是我国刑事制裁的重点。（2分）

刑度条件。前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。如果前罪和后罪应当判处的刑罚均低于有期徒刑，或有一项低于有期徒刑，都不构成累犯。（2分）

时间条件。后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免后5年之内。刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑。后罪若发生在刑罚执行完毕之前或赦免之前，或者发生在刑罚执行完毕或赦免后的5年后，则均不构成累犯。（2分）

对于缓刑和假释来说，若后罪发生在假释和缓刑期间，均不构成累犯，而应当撤消缓刑和假释，实行数罪并罚；若发生在假释期满之后的5年内，则构成累犯。发生在缓刑期满后的任何时间，均不构成累犯。因为，缓刑期满，原来的刑罚就不执行了，从而也就没有刑罚执行完毕的条件。（1分）

特殊累犯是指因犯危害国家安全罪而受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或赦免后，在任何时间再犯危害国家安全罪的犯罪分子。特殊累犯体现了归危害国家安全的特殊累犯较之与一般累犯更加从严处罚的精神。（1分）

特殊累犯的构成条件是：

前罪与后罪均为危害国家安全罪。前罪和后罪均不为危害国家安全罪或一一项不是，都不构成特殊累犯。（1分）

前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚种类及轻重均不受限制。（1分）

前罪的刑罚执行完毕后或赦免后，任何时间再犯危害国家安全罪，都构成特殊累犯。（1分）

此外，我国刑法对于因犯走私、买卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪而受刑罚处罚后，又犯此两罪的，也规定了应当从重处罚。（1分）

对于累犯的处罚，我国刑法明确规定了应当根据其所实施的具体犯罪行为性质、情节和社会危害程度等因素比照不构成累犯的初犯和其他犯罪人从重处罚。（1分）