[转载]模拟仲裁庭第29期:双倍工资请求如何适用仲裁时效?

模拟仲裁庭第二十九期（本栏目欢迎提供案例，联系电话）
双倍工资请求如何适用仲裁时效？
【案情简介】吴于2002年7 月进入上海某贸易有限公司（以下简称A公司）工作，双方未订立劳动合同。吴实际担任销售岗位。自2008年1月起，吴每月实际发放基本工资5000月，提成根据当月业绩利润的1.5%发放。吴实际每月工资1万元左右。，上海某贸易有限公司将吴的社会保险关系转移至另一家贸易公司（以下简称B公司），但工作地点和内容未做调整。，B公司为吴办理了退工手续。
吴认为，公司严重侵犯自己的合法权益。为此，他来到《人才市场报》反映情况并要求模拟仲裁。
【案件当事人及委托关系】
申请人：吴
委托代理人：洪桂彬，《人才市场报》劳动关系工作室首席顾问
被申请人：上海某贸易有限公司
代理人：张隽晔，想知道仲裁协议效力。上海海纳人力资源有限公司高级法务专员
【申请人仲裁请求】
一、要求支付至的未订立劳动合同的双倍工资差额11万元；
二、要求支付违法解除劳动合同赔偿金16万元；
三、要求补足以5000元/月基数补缴城镇社会保险费。
【陈述与答辩】
申请人陈述：申请人于2002年7月进入A公司工作，后因公司原因发生劳动关系主体变更，起，申请人劳动关系转入被申请人公司，由被申请人重新办理用工登记及缴纳社会保险手续。2010年1月，被申请人无任何理由通知申请人解除劳动关系，并不支付任何补偿。另申请人在职期间已经从未订立劳动合同，且被申请人一直按最低缴费基数缴纳社会保险。故要求被申请人支付未定劳动合同双倍工资、违法解除劳动关系的双倍赔偿金及依法补缴社会保险。以上，请仲裁庭予以支持。
被申请人答辩：不同意申请人的仲裁请求，被申请人是在与申请人建立劳动关系的，此前未订劳动合同责任与被申请人无关，而根据《劳动争议调解仲裁法》规定，仲裁时效为1年，申请人提出的另2008年7月至12月的双倍工资已经超过了仲裁时效。关于违法解除劳动合同责任，被申请人认为双方未订立劳动合同，属于事实劳动关系，仅同意1个月工资的经济补偿。关于缴纳社会保险，申请人系同意以最低基数缴纳，故相关责任应由申请人自行承担。
【举证和质证】
申请人证据1：银行工资明细证明申请人劳动报酬基本工资为5000元/月。
被申请人（公司）质证：真实性无异议。
申请人证据2：利润提成表证明申请人每月提成系现金领取，及相关具体数额。
被申请人（公司）质证：由于提成表系复印件，对真实性不予认可。
申请人证据3：第一份退工单证明被申请人违法解除劳动关系。
被申请人（公司）质证：真实性无异议，但不是违法解除，属于合法终止事实劳动关系。
申请人证据4：第二份退工单证明申请人非因本人愿意发生工作调动，原单位工龄已经并入被申请人公司工龄。
被申请人（公司）质证：真实性无异议，但不能证明是被申请人安排的，不存在工龄连续计算，AB公司属于独立法人。
被申请人证据1：AB公司的营业执照副本复印件证明AB公司系独立法人，不存在关联关系，亦不存在工作调动。
申请人质证：AB公司的出资人虽然不同，但实际控制人系同一老板。
【庭审辩论】
焦点1：双倍工资适用一般时效还是特殊时效？
洪桂彬：根据《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被申请人未与申请人主动签订劳动合同，应承担支付双倍工资法律后果。
张隽晔：根据《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。申请人自起即知道自己未与单位签订劳动合同的事实，故起主张的2008年8月至12月的双倍工资请求已经超过1年的仲裁时效。而2008年1月至7月是A公司未与申请人签订劳动合同，其责任与被申请人无关。
洪桂彬：《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动报酬争议适用特殊时效，即劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，申请人于2010年1月离职，其仲裁请求并未超过1年时效。
张隽晔：双倍工资争议属于用人单位违反法定义务的责任，其性质不属于劳动报酬，不适用劳动报酬争议特殊时效的规定，而只能从申请人应当知道权利被侵害之日起计算。
洪桂彬：劳动合同法规定用人单位应当支付的双倍工资是每月支付的，其性质是工资，法条表述也是“工资”而不是补偿金或赔偿金，且用人单位支付二倍工资也是应当按照工资薪金缴纳个人所得税，而非根据经济补偿的扣税规定，如果适用特殊时效将违反法律惩戒用人单位不签劳动合同的本意。退一步讲，由于未订立劳动合同的违法状态一直持续，也应当从违法行为终了之日开始计算时效。
张隽晔：劳动报酬是劳动者提供劳动的对价，用人单位支付的一倍工资属于劳动报酬，而未订合同加付的一倍工资并非基于劳动者的劳动所得，而是用人单位违反法律的责任，其性质是惩罚性赔偿，虽然未冠以工资名称，但其本质上是赔偿金。应当适用一般时效规定。
焦点2：工龄是否连续计算？
洪桂彬：根据《劳动合同法实施条例》规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。由于申请人的劳动关系主体变化非本人原因造成，相比看仲裁请求承认。且A公司在结束劳动关系时未支付任何补偿。故申请人在A公司的工龄应当并入被申请人公司。
张隽晔：被申请人并未安排申请人从A公司转移至被申请人公司，双方属于重新建立劳动关系，不适用劳动合同法实施条例第十条的规定，申请人在A公司的工龄与被申请人无关。
洪桂彬：根据被申请人公司开具的退工单以及A公司开具的退工单，其显示2002年申请人进入A公司，A公司退工，被申请人用工登记，退工，两份退工单的日期是衔接的，且属于公司同一经办人员出具，交付申请人的时间也是2010年1月，也就是的退工行为申请人属于事后知晓，且退工单同时显示当初A公司也未交付劳动手册。综合在案证据，可以证明申请人系非本人原因发生工作单位变动，工龄应当连续计算。
张隽晔：被申请人与A公司系独立法人，双方无任何关联关系，也不存在三方协议安排申请人工作调动。
洪桂彬：申请人在2008年7月改变劳动关系主体的原因系被申请人与A公司共同安排，虽然当时并未进行协议约定，但可以通过退工单反映。且申请人工作地点、工作内容、直接领导均未发生任何变化。被申请人企图以转移劳动关系主体来逃避法律责任不应被纵容。
焦点3：未签劳动合同解除，是否应支付双倍赔偿金？
张隽晔：根据《上海市劳动合同条例》规定，应签未签劳动合同，用人单位可以提前一个月通知终止事实劳动关系。也就是用人单位在未与劳动者签订劳动合同的情况下解除劳动关系是合法的，只存在经济补偿责任，而不存在双倍赔偿责任，申请人主张双倍赔偿金不应得到支持。
洪桂彬：根据《劳动合同法》规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被申请人系单方无故辞退，属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金而非经济补偿金。
张隽晔：劳动合同法规定的是违法解除劳动合同须支付赔偿金，但申被双方无劳动合同存在，何来违法解除“劳动合同”？双方属于事实劳动关系，应当按照上海市劳动合同条例规定支付经济补偿。
洪桂彬：根据《劳动合同法实施条例》规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。由于被申请人未与申请人签订劳动合同早已超过一年，双方已经建立无固定期限劳动合同关系，被申请人提前辞退的行为当然构成违法解除“劳动合同”。
张隽晔：被申请人认为，“视为订立无固定期限劳动合同”与双方已经书面订立无固定期限劳动合同是有区别的，前者并无客观的劳动合同存在，在用人单位补订书面劳动合同之前，仍然属于应签未签劳动合同的状态，即事实劳动关系的状态。
洪桂彬：在《劳动合同法》实施后，法律强制要求用人单位签订书面劳动合同，即使未签定劳动合同，用人单位的解除行为也应当遵守劳动合同法规定，上海市劳动合同条例关于事实劳动关系企业可单方终止的规定，第一，已经违反了上位法劳动合同法的规定；第二，也不符合劳动合同法的立法宗旨（否则未签劳动合同的单位可以从“未签合同”状态中获得利益即无条件的单方解雇权）。再者，劳动合同法规定的违法解除“劳动合同”的“劳动合同”应泛指劳动关系，而非机械理解的“书面”劳动合同，劳动关系欠缺书面形式不能成为用人单位不遵守劳动合同法的借口或者避风港。
【调解达成】
申请人胡与被申请人公司，经协商未能达成一致。
【专家点评】陆胤蓝白律师事务所主任律师、合伙人
专业研究劳动法，领域涉及劳动关系、劳动合同、劳动基准、劳动保护、WTO劳工标准等相关领域。（合）著有《论实际履行原则》、《论无效劳动合同》等论文。并曾在《中国劳动》、《中国劳动保障报》、《新民晚报》、《环球时报》等发表文章和主持专栏。
焦点1：双倍工资适用一般时效还是特殊时效？
双倍工资补偿问题应当适用一般时效。
用人单位不签订劳动合同，应当承担相应的法律责任。劳动者所主张的双倍工资，其实质是法律责任而非劳动报酬。不履行责任引起的两倍工资赔偿，其中的“工资”指的是赔偿的标准，而非赔偿的实质。
《劳动争议调解仲裁法》所规定的特殊时效，针对的是劳动报酬争议。对于其中所指的劳动报酬，应当作出限制性解释，不能随意做扩大解释。特殊时效的规定主要体现了对最基本的劳动应得对价的保障。许多劳动法上的补偿、赔偿都是以工资薪金作为标准的，如违法解除双倍赔偿金的规定、25%延迟支付工资的规定等。这都是对用人单位不履行劳动法义务的一种惩罚性规定。若所有的此类规定都作扩大解释，则无所谓一般时效与特殊时效，也体现不出劳动法对最基本的工资薪金的特别保护。
不订立书面劳动合同的法律责任大小与违法时间长短相关，从劳动者依法提出不订立书面劳动合同的双倍工资赔偿开始，在之前一年的仲裁时效内的违法期间，劳动者依法可以获得相应的赔偿。
归根结底，这是由于时效的制度本身就是出于社会关系稳定的考虑，对超过一定期限之前发生的争议不再追究。否则整个社会关系都会处于不稳定的状态。
要求双方订立书面劳动合同的目的在于通过书面约定对劳动者的权利进行保障，而在不订立书面劳动合同超过一年后，法律视为双方已经订立无固定期限劳动合同，对劳动者的利益提供了最大的保障。
焦点2：工龄是否连续计算？
《劳动合同法实施条例》规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。但此条例出台于，法不溯及既往，只可以规范以后的出现的情况。本案中劳动者被安排到新用人单位的时间为2008年6月，因此并不适用该规定。但是，在这种情况下工作年限合并计算的立法精神在法条颁布前后却是一致的。
这种情况大多发生在公司合并、分立、或者集团公司内部调动过程中。本案中，虽然这两家外贸公司外观上是各自独立的法人，但是如果有证据证明其经营者、出资人、实际经营内容、公司管理等方面存在牵连，或者劳动关系的内容并未发生实质变化，并且是用人单位的原因导致劳动关系变动，那么工作年限就应当连续计算。
焦点3：未签劳动合同解除，是否应支付双倍赔偿金？
《劳动合同法实施条例》第40条规定，应签未签劳动合同，用人单位应当提前一个月通知终止事实劳动关系。此规定针对的是处于违法状态期间的情形，若未订立书面劳动合同超过一年，则已经成为合法的劳动关系状态——无固定期限劳动合同。
因此，在视为无固定期限劳动合同状态下违法解除劳动合同的，应当承担相应的法律责任，包括可能的赔偿金或者恢复劳动关系。
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