驰名商标的混淆保护与淡化保护

驰名商标从一开始在《巴黎公约》出现，就是为了寻求特别的保护而存在的。从《巴黎公约》开始保护驰名商标到现在，经历了近百年的时间，在这段漫长的时期里，驰名商标的保护理论有了很大变化。目前，世界范围内主要有两种主流理论，即混淆论、淡化论，但不管是哪一种理论，保护都是目的，认定都是手段。
所谓混淆论即传统上对驰名商标保护的理论，它保护驰名商标的核心目标是“禁止造成混淆”;淡化论则是当前国际上保护驰名商标比较流行的理论，即保护驰名商标不以造成混淆为前提，而是只要对驰名商标的显著性造成削弱，或对驰名商标的商誉造成损害即构成对驰名商标的淡化。通过对比、分析两个理论的利弊，考虑到当前我国的国情，以及“对显著性造成削弱”及“对驰名商标的商誉造成损害”两者不完全相同的性质，笔者不赞同坚持完全的混淆论或是完全的淡化论，而是倾向于在两者之间找到平衡点，即在混淆论的基础上，在实践中贯彻不完全的淡化保护理论。具体地说，突破淡化论中只要存在造成驰名商标淡化的可能即给予驰名商标的认定保护，而是强调只有已经对驰名商标造成了实际的淡化才能给予驰名商标的认定保护。
澄清认识上的误区
传统上有个对驰名商标的误区，认为一个商标具有较高知名度、拥有较大的市场占有率并处于同行业排名的前几名，这个商标就该被认定为驰名商标。
这个认识上的误区，复审。可以说只在实行过事前认定方式的我国存在。我国对驰名商标进行规模化的保护始于上个世纪90年代，源于《驰名商标认定和管理暂行规定》，执行机关是国家工商总局商标局。该《暂行规定》第四条赋予了行政机关以事前认定的权力，即“国家工商行政管理局商标局可以根据商标和管理工作的需要认定驰名商标”，这样的规定不同于其他任何国家的立法及有关的国际公约。这样的规定不以保护为目的，其侧重点是行政管理。依照这个原则，行政机关认定了一批驰名商标。这些驰名商标客观上说绝大多数具有很高的知名度，但并不是从保护的出发点而认定的：没有保护上的意义。这样的认定方式客观上是具有一定危害性的，事前的认定本质上可以说是一种评优，是一种用政府的公权利赋予了其所认定的驰名商标所有人不正当竞争可能的手段，因为驰名商标所有人在打着驰名商标的旗号销售产品或服务时，客观上就侵害了同行业竞争者的合法利益。目前，虽然《暂行规定》已经废止，代之以《保护规定》，但要消除这种认识上的误区还要假以时日。
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