票据诈骗罪若干疑难问题研究

内容摘要：票据诈骗罪现在已经成为我国金融诈骗罪中发案率比较高的一种。但是实践中对以伪造、变造的票据作担保的行为，不应以本罪处理；使用虚假票据贴现以骗取银行贷款的行为性质应认定为法条竞合中交叉竞合；票据诈骗罪与伪造、变造金融票证罪之间具有密切的关系；使用伪造、变造票据的行为能引起的刑法与票据法的冲突，应对刑法作限制解释以解决该冲突。

关键词：票据诈骗票据贴现补记金融票证

随着我国经济的发展，交往的频繁，票据作为一种流通工具，在经济往来中的作用日趋重大，这是由其自身的特点决定的。相伴而生的便是票据犯罪的迅猛膨胀，其中票据诈骗罪已成为我国金融领域诈骗犯罪增长最快、发案率最高的罪种。我国刑法已对票据诈骗罪做了规定，本文拟对该规定和实践中出现的若干疑难问题发表一些浅见。

一、关于本罪的主观要件

我国刑法第194条第一款明文规定了票据诈骗罪中的五种行为类型，其中前两种行为类型，都要求主观方面为“明知”，即“明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的”、“明知是作废的汇票、本票、支票而使用的”，有学者认为，对本罪要求“明知”是因为作为商业领域活动，一定的商业风险固然会损及交易安全，对商事活动，只有“明知”而欺诈才是一种商业道德否定的行为，而且本罪法定刑极重（设有死刑），加以“明知”要件这一较严格的成立犯罪条件是与本罪重刑相适应的，因此，“明知”是本罪中不可或缺的因素；1］有学者认为，“关于明知的规定属于注意规定，而非特别规定或法律拟制。即使分则没有明知的规定，也应根据总则关于故意的规定，要求故意犯罪的行为人明知犯罪构成的客观要件要素。”2］笔者赞同后者的观点，对“明知”的规定仅为注意规定，完全可以省略。所谓注意规定，是指在刑法已作相关规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。这种规定只是对相关规定内容的重申，即使没有这一注意规定，也并非表明对此没有要求。因此，刑法分则条文完全可以将罪状表述为“使用伪造、变造的汇票、本票、支票的”。这样做是否会扩大本罪的处罚范围，将那些因善意取得伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的行为纳入本罪的处罚范围呢？笔者的回答是否定的，实践当中由于票据的流通性、可转让性，完全存在因善意取得而使用伪造、变造的汇票、本票、支票的情况，但由于此种情况中，行为人主观方面完全出于善意，根本不符合本罪的主观方面，因此仍然是不可罚的。

另外，由于我国刑法第194条在罪状表述上没有明文规定“以非法占有为目的”，因此在理论界曾有学者基于罪刑法定原则的要求主张本罪不需“以非法占有为目的”，但现在理论界基本达成共识，票据诈骗作为普通诈骗罪的派生罪名，必须首先符合诈骗罪的犯罪构成，因此本罪应以非法占有为目的。在此基础上，我们便会得出另一结论，本罪只存在于直接故意当中，不可能由间接故意构成，因为刑法学界通说认为，犯罪目的只存在于直接故意之中。

二、使用伪造、变造的票据作担保的行为定性

该问题涉及本罪中“使用”含义的理解，还涉及本罪与合同诈骗罪的区别。第一种观点认为，“使用”既包括直接利用伪造、变造的票据骗取他人财物，也包括利用伪造变造的票据作为抵押或者其他交易的筹码骗取他人财物。3］第二种观点认为，本罪的使用应限定为直接使用的情形，4］这里的使用不包括利用伪造、变造的票据作为担保的行为。5］赞同第一种观点的学者认为第二种观点中，所谓直接使用的概念，是比较模糊的；上述第二种观点存在自相矛盾之嫌；所谓直接使用伪造的票据骗取财物，与将伪造的票据作质押骗取贷款，在手段与性质上都无任何区别；进而认为，第二种观点导致手段、性质完全相同的行为，成立不同的犯罪缺乏合理性。6］

笔者基本赞同第二种观点，使用伪造、变造的票据作担保的行为不属于此处的“使用”。关于本罪中的“使用”的理解，即使是持第一种观点的学者也已经将直接利用伪造、变造的票据骗取财物的行为与利用伪造、变造的票据作抵押而骗取他人财物的行为相区分。因此后来赞同第一种观点的学者对第二种观点的批评是不中肯的。笔者认为，将使用伪造、变造票据作担保的行为认定为合同诈骗罪比较合适。本罪侵犯的直接客体是复杂客体，包括票据管理秩序与公私财物所有权，合同诈骗罪侵犯的直接客体则是合同管理制度与公私财物所有权。使用伪造、变造的票据作担保的行为的发生都以先前合同关系的存在为前提，合同关系可以是口头的，也可以是书面的，这种情况下，该行为其实侵犯了公私财物所有权、合同管理制度、票据管理秩序，相比较而言，该行为对公私财产所有权的侵犯最为严重，对合同管理制度的侵犯比对票据管理的、秩序的侵犯更严重。因此在1997年新刑法修订过程中，将该行为纳入到合同诈骗罪的调整范畴之内，成为合同诈骗罪的五种行为情形之一，即以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的构成合同诈骗罪。同样的道理，本罪中直接使用伪造、变造的票据骗取他人财物的，此行为对票据管理秩序的侵犯重于对合同管理制度的侵害，同时也侵犯了公私财物所有权，因此成为本罪的调整对象。

三、使用虚假票据贴现以骗取银行贷款的行为性质认定

实践中常遇到行为人使用伪造、变造作废的票据向银行贴现，骗取银行贷款的案件，对此存在不同的定性意见。有学者认为，上述行为的实施，损害了票据的信用，破坏了票据制度，又扰乱了金融机构的正常信贷秩序，侵害了金融机构的财产权，上述行为既符合本罪的特征，又具备了贷款诈骗罪的构成要件，其行为的实施必然同时触犯本罪和贷款诈骗两个罪名，从而构成刑法理论上的“想像竞合犯”。7］另有学者认为，这种情况属于票据诈骗罪与合同诈骗罪的法条交叉竞合，应适用重法优于轻法的原则。8］

解决该问题需要认真区分刑法理论中的法条竞合与想像竞合。首先我们应明确票据贴现的概念，我国《贷款通则》第9条规定：“票据贴现，系指贷款人以购买贷款人未到期商业票据的方式发放贷款。”根据该规定可知，票据贴现既是票据转让行为，也是一种贷款融资行为。其次，必须明确法条竞合与想像竞合的关系。有学者将我国刑法中的法条竞合类型分为四种：（1）普通法与特别法的竞合，在刑法理论中称为特别关系，这是一种逻辑性的法条竞合，也是最为常见的法条竞合；（2）部分法与整体法的竞合，在我国刑法理论中称为包容竞合，并将整体法规定的犯罪称为包容犯；（3）轻法与重法的竞合，在我国刑法理论中称为交互竞合，指两个罪名之间各有一部分外延竞合的情形。在德国刑法理论中称为择一关系，德国学者强调择一关系是以构成要件的部分重叠为前提的，因而它区别于全部重叠的包容竞合；（4）基本法与补充法的竞合，在我国刑法理论中称为偏一竞合，在大陆法系刑法理论上称为补充关系，德国学者指出：补充关系意味着，一个刑法规定只是辅助地适用于不适用其他刑法规定时的情况。9］

法条竞合与想像竞合的区分确实是一个比较困难的问题，有学者认为，或许存在这样的标准：触犯一个法条，便必然触犯另一法条时，属于法条竞合；触犯一个法条并不必然另一法条时，属于想像竞合犯。10］这种区分标准可能在分析个案时具有指导意义，但是不具有普遍性，另外将两个法条是否必然被同一行为同时触犯作为区分两者的标准，在实践中很难把握、操作。两个法条之间的关系，是普通法与特别法，还是部分法与整体法、轻法与重法的关系，并不是由一个行为必然触犯与否决定的。因为两个法条之间的关系在立法者立法时就已决定，并不是由实践中发生的偶然行为来决定。另有学者认为，想像竞合是一种犯罪竞合，因而是一个事实问题。而法条竞合是一种法律竞合，因而是一法律问题。确切地说，当一行为触犯的两个法条之间存在罪名之间的从属或者交叉的逻辑关系时，为法条竞合；如果不存在这种逻辑关系时，则为想像竞合。11］对此观点笔者基本认同，由于社会生活的丰富多彩，犯罪行为的变化多样，加之立法者认识上的非至上性，在立法时不可能考虑到实践中发生的各种各样的犯罪行为，正因为如此，才需要我们不断的进行犯罪化与非犯罪化处理。这样以来，各个法条之间的界限很难划分明确，总会存在交叉部分，此时就应认为是法条竞合而非想像竞合。一般认为，法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都具有竞合关系，或者说，是否具有法条关系，并不取决于案件事实，而是因为法条之间存在重叠与交叉关系；而想像竞合犯是因为现实行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间并没有重叠与交叉关系。12］法条竞合处理原则的目的，主要是为了防止对行为的重复评价，而想像竞合犯处理原则的目的，主要是为了防止对行为的双重处罚。严格地说，法条竞合时，不能认定行为触犯了数个罪名，只能认定行为触犯了所应适用的法条的竞合；而想像竞合犯时，应当认为行为触犯了数个罪名，只是按照一个重罪处罚而已。13］

具体到以伪造变造票据贴现骗取银行贷款的行为，由于本罪与贷款诈骗罪的五种行为情形中都没有明确规定，因此这种情况属于两罪的竞合，应是法条竞合中的交互竞合，适用重法优于轻法的原则。当然本行为与上述的使用伪造、变造票据作担保的行为不同，由于后者已在合同诈骗罪的法定情形中有规定，所以不存在法条竞合问题。

四、重复使用支票行为与非法补记空白支票行为的定性

案例：被告人赵某，系某单位出纳。某日，单位领导指派赵某持一张金额为6万元的现金支票到该单位开户的某银行营业所取款。由于银行营业所的经办人严重失职，付款后未收回支票。赵某取款后趁机将该支票拿回家私藏，所取6万元如数交给单位入帐。5天后，赵某持私藏的6万元现金支票再次来到该营业所，凭此支票从该所6提取万元现金，20天后因案发被追回。对本案中赵某行为的定性，有学者认为，构成犯罪的是赵某的第二次取款行为，因为如果赵某并无第二次取款行为，银行便不会遭受财产损失，对赵某的行为应认定为冒用他人的支票，构成票据诈骗罪。14］

笔者对此观点不敢苟同。我国刑法第194条中虽然规定有冒用他人的汇票、本票、支票的行为，但是本案中赵某的行为能否认定为冒用他人支票的行为值得探讨。所谓冒用他人票据是指行为人冒充合法持票人，使用真实有效的票据骗取他人财物的行为。通常表现为，行为人假冒非法取得票据的权利人，行使本应属于他人的票据权利，以达到骗取财物的目的。非法取得票据的手段主要有欺诈、偷窃或胁迫、或没有代理权而以代理人名义或者代理人有超越代理权限而取得票据等。具体到本案中，赵某使用的票据为有效票据而非伪造、变造的票据，更非空头支票，那么是否可以认定为冒用他人票据的行为呢？赵某是该支票的合法持有人，享有票据权利，正因为此，赵某才能顺利的完成第一次取款行为。完成第一次取款后，支票本应交回银行，赵却趁机将该支票拿回家私藏并未交回，此时赵某已无票据权利，但是由于票据是文义证券、无因证券，只要赵某仍然持有该支票，其就享有票据权利，是形式上的票据权利，所以第二次取款行为也成功完成，但是由于赵某和银行之间此时已没有合法的票据基础关系，其行为因此成为可罚行为。由于赵仍然享有票据权利，所以其行为并不是冒用他人票据的行为，并不成立票据诈骗罪，可以考虑适用盗窃罪定罪处刑。

关于补记行为，我国票据法第85条规定：“支票上的金额可以由出票人授权补记，未补记前的支票，不得使用。” 第86条也规定：想知道承兑汇票。“支票上未记载收款人名称的，经人授权，可以补记。”从以上规定可知，可以补记的只是支票金额和收款人名称。该法第87条规定：“支票的出票人所签发的支票金额不得超过其付款时在付款人处实有的存款金额，出票人签发的支票金额超过其付款时在付款处人实有的存款金额的，为空头支票。禁止签发空头支票。”所谓“签发空头支票”指出票人所签发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额的支票。问题是，行为人在明知的情形下，非法“补记”数额超过付款人处实有的存款金额的，应如何认定？有学者认为，该行为认定为诈骗罪。15］首先我们应认定，补记行为并非出票人所为，否则就不是补记行为而是出票行为，所以非法补记行为不应为签发空头支票行为，尽管此两种行为非常相近。其次，补记行为人有补记的授权，是由出票人授权其在交易确定时予以补充记载，由此可知补记行为属于代理行为，补记行为人只是超越了其代理权限而为补记，因此而取得的票据可以认定为非法取得票据，行为人使用非法取得票据的可以认定为冒用他人支票骗取财物，构成票据诈骗罪，量刑时只考虑其超过付款人处实有存款金额部分，未超过的不构成犯罪。

五、票据诈骗罪与伪造、变造金融票证罪的关系

本罪与伪造变造金融票证罪的区别应该是非常明显的，主要表现在以下几方面：（1）主观方面不同。本罪刑法分则没有规定必须以非法占有为目的，但刑法理论界通说认为必须以非法占有为目的；后者在主观方面无此要求。（2）客体不同。本罪侵犯的客体是票据管理秩序和公私财产所有权；后者所侵犯的是金融票据管理秩序（3）客观方面表现不同。本罪客观方面表现为刑法第194条规定的五种情形之一；而后者的客观方面则相对简单，表现为伪造、变造金融票证的行为，应属于行为犯，本罪属于结果犯。（4）犯罪对象不同。本罪的犯罪对象仅指汇票、本票、支票三种；而后者除包括上述三种外，还包括委托收款凭证、银行存单、信用证及附随单据、信用卡等其他金融凭证。

两者的区别虽然简单，但是如果行为人先伪造、变造各种金融票证，然后又利用伪造或变造的银行票据进行诈骗的，此时两者间的关系则表现的比较复杂。有学者认为该种情形具有方法行为和目的行为的牵连关系，应构成牵连犯，除法律有规定者外，原则上应从一重罪处断。也有学者认为，行为人先伪造、变造金融票证，然后又利用其进行票据诈骗活动的，既是吸收犯又是牵连犯。可以说，两者具有相互交叉的关系。如果两个以上的犯罪行为之间依据通常的观念或法条内容，一罪当然地包括另一犯罪行为，就没有必要解释为牵连犯，有的牵连犯不能解释为吸收犯。16］

在我国刑法中，牵连犯存在着从不并罚到并罚的发展趋势，刑法与司法解释中规定了某些并罚的牵连犯，在这种情况下，牵连犯的价值也大打折扣，可以想见，一旦牵连犯都实行并罚，牵连犯存在的法律意义也就丧失殆尽，那也将是牵连犯的概念没落之时。17］但是在现阶段，牵连犯与吸收犯作为实质的数罪，还没有发展到全部并罚的前提下，笔者认为区分牵连犯与吸收犯还是有其现实意义。具体到本罪与伪造变造金融票证罪的关系，我们应该具体情况具体分析，分别不同的情形，按牵连犯或吸收犯理论来处理：（1）在行为人伪造、变造金融票证（主要是汇票、本票、支票三种）实施完之后，进而利用这些伪造、变造的金融票证进行诈骗并达到既遂的，两者之间是方法行为与目的行为的牵连关系，按照牵连犯理论“从一重罪处罚”；（2）在行为仅仅是伪造、变造的金融票证行为实施完毕之后，但票据诈骗罪尚处在预备阶段还没有实施，此时应按照实行行为吸收预备行为的吸收犯理论来处理；（3）在行为人伪造、变造金融票证实施结束，票据诈骗罪也已经着手，但由于意志以外的原因而未得逞的情况下，应按照重行为吸收轻行为的吸收犯理论来处理。

六、使用伪造或变造票据引起的刑法与票据法的冲突

我国刑法中第194条规定的票据诈骗罪中有一情形为：以明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的。从此规定可知，明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用，骗取他人财物达到数额较大的就应构成犯罪，似乎可以得出明知是伪造、变造的票据而使用的都会侵犯我国的票据管理制度和公私财产所有权。对于伪造的票据，上述论述基本成立，对伪造人而言，其并没有以自己的名义在票据上签章，因此其签章违背了自己的真实意愿故属无效，所以其并不承担票据责任；对被伪造人而言，被伪造人并未在票据上签章，一般也不承担票据责任。但对变造的票据而言，上述说法则欠妥，因为并非所有的变造票据都是无效的。我国票据法第14条规定：“票据上的记载事项应当真实，不得伪造、变造。伪造、变造票据上的签章和其他记载事项的，应当承担法律责任。票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责；在变造签章的，对变造之后的记载事项负责；不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。”对在伪造、变造的票据上有真实签章的，真实签章人根据票据行为独立性原则，还有票据的无因性、文义性等，完全可以取得票据权利，此时真实签章人明知票据是伪造、变造的而仍然使用的，并不破坏票据管理制度和公私财产所有权，持票人完全可以行使票据法上的追索权，向其所有进行真实签章的人主张票据权利。这种情况下，票据法完全可以解决纠纷，根本没有必要用刑法来调整，不符合刑法的谦抑性的要求。

可见，在票据法理论与制度中，只要持票人取得票据是从权利人手中合法受让票据的，即使该票据的其他流通环节中存在伪造情形，并且持票人明知该票据存在这一伪造情形，该持票人仍然属于新的票据权利人，应当得到保护，而按照前述刑法的规定，这一行为属于票据诈骗，应当予以制裁，二者的冲突显而易见。18］对该冲突的解决，笔者认为，应当对刑法中的条文作限制解释，将那些没有破坏票据管理制度和侵犯公私财产所有权的行为，以及票据法完全可以调整的行为排除到刑法的视野之外。

1］参见：赵德纲：《票据诈骗罪界限论要》，载于《湖北警察学院学报》，2006年第1期

2］张明楷：《票据诈骗罪的疑难问题探讨》，载于《刑事司法评论》，贾宇主编，人民法院出版社，2006年版

3］马克昌主编：《经济犯罪新论――破坏社会主义市场经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第361页

4］刘生荣、但伟：《破坏市场经济秩序罪的理论与实践》，中国方正出版社，2001年版，第407页

5］秦法果、杨宏勇：《票据诈骗罪客观方面疑难问题探讨》，载《河南师范大学学报（哲社版）》，2003年第5期

6］同［2］

7］参见［1］

8］区惠妍、庄劲：《票据诈骗罪认定中几个疑难问题分析》，载于《人民司法》，2004年第1期

9］参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社，2006年版，第374－381页

10］张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，2004年版，第285页

11］同［9］，第383页

12］同［10］