贪污罪的犯罪行为主要是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。此外，受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委托管理、经营公共国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，也以贪污论。

一、贪污罪的构成

本罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。本罪的犯罪主体必须是国家工作人员。在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。本罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

据此，贪污罪客观方面的特征有二：一是利用职务上的便利；二是以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

（一）关于“利用职务上的便利”

第一种观点认为，“利用职务上的便利”是指利用职务范围内的权力和地位所形成的有利条件，即主管、经手管理国家财物的便利，而不是利用与职务无关的一般熟悉作案环境、凭借国家工作人员身份便于接近作案目标等方便条件。

第二种观点认为，所谓“利用职务上的便利”指贪污罪的犯罪主体人员利用自己的职权及与职务有关的便利条件。包括直接利用和间接利用。

第三种观点认为，对“利用职务上的便利”的理解，应当尽可能追求接近立法原义的效果。一般认为，贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用自己职权范围内的权力和地位所形成的主管、经手、管理公共财物的便利条件，不是只利用他人职务上的便利（共同犯罪除外），也不单纯是利用工作上的便利。

第四种观点认为，“利用职务上的便利”，应当包括以下两个基本内容：

（1）主要是利用行为人职权范围所具有的管理、经营公共财物的便利条件。由于1997年刑法已使用管理、经营来表述职务的基本内容，因此，不宜再运用司法解释中所采用的“主管、经手、管理”的表述方式。

（2）“利用职务上的便利”，是直接利用职务上的便利，而不包括间接利用职务上的便利。所谓间接利用职务上的便利，实际上是通过自己因为担任某种职务而具有的地位和社会影响，通过其他人的行为取得公共财物。行为人之所以能对公共财物的所有权产生侵害后果，关键在于利用了其他人的作为或者不作为。这种行为虽然也是与职务有关的腐败现象，但在实际生活中比较复杂，立法的本意是将它排除在贪污罪之外。

在理解“利用职务上的便利”时需要注意的一个问题是，要正确区分“利用职务上的便利”和“利用工作上的便利”，它们是两个不同的概念。“利用工作上的便利”，与“利用职务上的便利”，是一种包含关系，后者包含在前者之内。单纯利用工作上的关系，主要是因为工作关系而熟悉作案环境，或者凭借工作人员身份较易接近犯罪对象，或者因为工作关系容易取得他人信任等，其非法取得公共财物与职务并无直接的联系，可以按照盗窃罪或者诈骗罪等规定处理。若作为贪污罪处理，一方面无原则地扩大了贪污罪的范围，与立法本意不符，另一方面容易混淆贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的界限，造成司法实践中的困难。

（二）非法占有公共财物的方式

关于非法占有公共财物的方式，97年刑法第382条关于贪污罪规定为侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有公共财物。

1、侵吞

侵吞，是指行为人利用职务上的便利，将其依法管理、经营的公共财产非法私吞为已有的一种占有行为方式。其主要特征是：一是行为人按照其职权依法管理、经营公共财产，对国家工作人员而言是依法管理、经营公共财物，而对受国家机关、国有企业事业单位、人民团体委托的人员则是依法管理、经营国有财产。二是行为人将其依法管理、经营的公共财产非法私吞为已有，即依法不属于自己应当获得的公共财物而获得。例如，对自己保管的公共财物加以转移，应交公而隐藏不交，应支付而不支付，收款不入帐等等。但是像酬金、红利、股息等依法归行为人所有的，不属于私吞对象。

2、窃取

按照刑法学界的通行观点，所谓“窃取”，即“监守自盗”，是指行为人利用职务上的便利，用秘密窃取的方法，把自己合法管理、使用的公共财物非法占为已有的行为。不是利用自己经手管理公共财物的职务便利，秘密窃取他人管理、经手的公共财物的构成盗窃罪，不构成贪污罪。在1997年刑法中，将1988年《补充规定》中的“盗窃”修改为“窃取”。有学者认为，将贪污罪客观行为表现形式之一的盗窃修改为窃取，是技术上的处理，避免与盗窃罪的盗窃相混淆。但是在本质属性上，窃取与盗窃并无根本区别，都表示秘密窃取他人所有的财物。作为贪污罪中“窃取”与盗窃罪中“盗窃”区别的关键主要在于，是利用职务上的便利还是工作上的便利。如能查明是利用职务上的便利而窃取公共财物的，那应定贪污罪；相反，若认定行为人是利用工作上便利盗窃公共财物的，则应以盗窃罪处罚。

3、骗取

贪污罪中的骗取，学会刑事拘留。指国家工作人员利用职务上的便利，以虚构事实、隐瞒真相的方式非法占有公共财物的行为。行为人是否利用职务便利骗取公共财物是贪污罪和诈骗罪的本质区别。关于骗取的对象，学界有不同的争论，我们认为应当包括自己单独管理经营的公共财物、自己与他人共同管理经营的公共财物以及他人或外单位管理经营的财物。

4、关于“其他手段”

（三）贪污罪的犯罪对象

犯罪对象是指犯罪行为直接作用的具体人或物。贪污罪的犯罪对象是公共财物。关于公共财物的具体内容主要有：

（1）国有财产

国有财产是公共财物的重要组成部分。在刑法学界，对国有财产的内容与范围界定有不同观点，主要有以下几种：

第一种观点，国有财产，这是公共财产中最重要和最主要的部分，包括国家所有的各种财产，如国有企业所占有、经营的财产、国家税收收取的税款、国有事业单位的财产、国家机关的财产等。

第二种观点，国有财产，即国家所有的财产包括国家机关、国有公司、企业、国有事业单位、人民团体中的财产，以及国有公司、企业、国有事业单位在合资企业中的国家控股的资产。

第三种观点，国有财产，即国家享有所有权的财产，通常是指国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体拥有的财产，还包括股份制企业中的国家股份等国家享有所有权的其他国有财产。

第四种观点，国有财产包括：一是法律明确规定属于全民所有的矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源；二是城市土地和法律规定属于国有的农村和城市郊区的土地；三是国有企业、事业单位的财产、国有机关的财产，以及由国家财政拨款作为经费来源之一的人民团体和社会团体的财产。

第五种观点，国有财产包括：一是矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源；二是国有公司、企业(国有工厂、农场、商店、农工商联合经济组织)以及铁路、交通、邮电、银行等的生产资料、资金、产品及其他财产；三是合资、合营企业中属于国有公司、企业投资和应得部分的财产；四是一切国家机关、事业单位、人民团体的财产。

第六种观点，国有财产，是指以在法律上被人格化的国家作为权利主体所拥有的财产，一般包括：矿藏、水流、国有森林、草原、荒山、荒地和其他海陆自然资源；国有企业事业单位的生产资料、产品以及其他财产；一切国家机关、事业单位、人民团体的各项财产；中国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物以及其他一切属于国家所有的财产。

（2）劳动群众集体所有的财产

刑法91条第二款规定劳动群众集体所有的财产属于公共财产的范围，但并未对其具体内容做出规定。我们认为，包括集体所有制的公司，以及按照集体所有制形式进行管理的一些社会财产。公民多人合伙经营积累的财产，属于合伙人共有，不属于集体所有的财产。

（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产

公益事业，是指服务于社会公益的事业，如学校、医院等等。社会捐助，是指单位或者个人向社会公益事业、贫困地区和个人捐助、赞助的款物。专项基金，是指专用于扶贫、救济、救灾或者其他公益事业目的的各种基金。例如“希望工程基金”。

用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产，就其原来所有权主体而言，可能分别属于国有、劳动群众集体所有、个人财产或者合伙财产等，但是在由这些主体所捐赠、赞助等而形成社会捐助或者专项基金后，其所有权即归属于管理、使用这些社会捐助或者专项基金的人民团体、基金会等机构所有。在性质上．这些财产仍然属于公共财产，是一种不同于国有财产、劳动群众集体所有的财产的特殊公共财产。在这些方面，典型的有中国慈善总会的社会捐助与“希望工程”基金。

（4）以“公共财产论”的财产

1997年刑法第9l条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。之所以将这类财产认定为公共财产，是因为这部分财产虽然所有权归私人所有，但由于交由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输时，就形成了民事法律关系上的一种委托关系，如果丢失、毁损等必须承担赔偿责任。

（5）礼物或者礼品

我国1997年刑法第394条，规定在国内公务活动中接受礼物的，也以贪污罪论处。97年以前，在我国公务活动中接受礼物而不交公的现象也比较普遍，为加强廉政建设，党和政府先后对此规定了一系列的规章制度，但由于刑法对此未做规定，所以出现了对于在国内公务活动中接受礼物数额较大的行为只能给予党政纪律处分无法给予刑事制裁的不合理现象，所以，将国家工作人员在国内公务活动中接受礼物不授规定交公的行为也补充规定进去，具有重要作用。

（6）保险金

刑法第183条第2款规定国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条贪污罪的规定定罪处罚。

（7）公司企业或者其他单位的财物

刑法第271条规定了国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大的，依照本法第382条、第383条的规定的贪污罪定罪处罚。

二、贪污罪的认定与处罚

刑法第383条规定对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

（一）、贪污罪的量刑情节问题

由此可以看出，刑法关于贪污罪规定了“情节特别严重”、“情节严重”、“情节较重”和“情节较轻”四个量刑档次。

1、关于“情节特别严重”

（1）死刑与情节特别严重

“情节特别严重”是贪污罪中前两个法定量刑档次中处以死刑和无期徒刑的决定性因素。“情节特别严重”首先表现为贪污数额特别巨大。但是，但是多少才算数额巨大，立法并没有具体规定，但明确了必须是在“个人贪污数额十万元以上”的基础上才有因“情节特别严重”而适用死刑的可能性。鉴于当前经济犯罪的犯罪数额日益攀升的现状，作为死刑线的贪污数额也在不断的上升。因此，原则上以个人贪污一百万元以上的作为适用死刑的数额基础为宜，如果有特别严重情节的，贪污不到一百万元也可以适用死刑；贪污数额在一百万元以上的，如果有较轻情节，也可以判处无期徒刑或十年以上有期徒刑。其次，除了贪污数额之外，该“情节特别严重”，也应当从犯罪动机、手段、侵占具体对象以及行为后果等方面全面客观地理解，而不应仅仅单纯从贪污数额是否巨大这一方面考虑是否达到“情节特别严重”。一般地说，“情节特别严重”主要表现为贪污动机恶劣、贪污手段十分狡诈、贪污特定的款物、造成特别严重的后果等。

（2）无期徒刑与情节特别严重

作为贪污五万元以上不满十万元时是否判处无期徒刑的“情节特别严重”。对于该“情节特别严重”的理解与适用，仍然应从犯罪数额与非犯罪数额的犯罪动机、手段、后果等两个方面来考虑。从贪污数额上考虑，原则上应当考虑基本接近十万元左右为宜。从犯罪情节上看，该“情节特别严重”应当与上述适用死刑与否的“情节特别严重”基本相同，也应当从犯罪动机、赃款去向以及行为后果等方面全面客观地理解。

2、关于“情节严重”

刑法第383条第1款第3项规定，贪污数额在五千元以上不满五万元，情节严重，处七年以上十年以下有期徒刑。由此可见，“情节严重”是本量刑档次中判处七年以上十年以下有期徒刑的依据。认定“情节严重”，也应从数额和非数额两个方面来考虑。关于数额，司法实践中多在三万至五万元间考虑适用七年以上十年以下有期徒刑。由此可以推论，贪污三万元至五万元为“情节严重”的数额标准。关于非数额节，与前述一样，包括贪污的动机、手段、后果等。司法实践中是否需要数额和非数额都达到情节严重，才能适用七年以上十年以下有期徒刑，要视具体情况而定。一般应掌握的原则是：若干数额和非数额情节只有一项达到情节严重，考虑适用十年或者九至十年有期徒刑；如果二者都有一些较重的情节，但都未达到情节严重的程度，适用刑罚时可以取其中，即八至九年。

3、关于“情节较重”

刑法383条第1款第4项规定了贪污数额在五千元以下，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。“情节较重”在本量刑档次内是罪与非罪的依据。如前所述也应从数额和非数额两个方面来考虑。关于数额，一般可以考虑四千元至五千元之间；关于非数额情节包括贪污的动机、手段、后果等都达到较重程度。关于“情节较重”1999年最高人民检察院《立案标准（试行）》做了细化和调整，即“个人贪污数额不满五千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、罚没赃物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的”均属于情节较重而应予立案。

4、关于“情节较轻

所谓情节较轻，是指一贯表现良好，家庭生活暂有困难，能主动投案自首并积极退赃，数额不大，未造成严重损失等等。

（二）、贪污罪的贪污数额问题

贪污罪是一种贪利型的犯罪，行为人非法占有的公共财物是可以用数额来计算的。

所渭贪污数额，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物之财产价值，并以一定货币单位表示的数量。其作为客观存在的一定财产，是贪污行为运作的结果，具有客观性，可计算性和与贪污行为直接的关联性，同时它必须是可以直接或间接使用货币单位计量的财物数额，非物质性的利益不属于贪污犯罪数额的范畴。

刑法中规定贪污罪的数额标准，具有重要价值，主要表现在三方面：

（1）具有定罪价值。根据刑法第383条的规定，个人贪污数额不满五千元，情节较重的，才构成贪污罪，可处二年以下有期徒刑或者拘役，而个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，无论情节是否较重、均构成贪污罪，可处一年以上七年以下有期徒刑。由此可见，五千元是贪污构成犯罪的一个数额标准，五千元以下除非情节较重才成立犯罪，其他一般情况均须在五千元以上才能构成贪污罪。以数额作为成立贪污罪的标准，这为正确认定贪污罪提供了客观标准；

（2）量刑价值。刑法第383条规定了四个量刑档次，排列次序是从从重到轻，而体现在数额特点上则是，随着数额的增长，量刑的幅度逐渐加重。将贪污的数额大小作为贪污罪处罚轻重的根据，对于客观公正地适用刑罚具有重要的意义；

（3）既遂未遂价值。一般而严，确定犯罪是否既遂，应以行为人所实施的行为是否具备刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准，完全具备的为既遂，未能完全具备的为未遂。但贪污犯罪与一般犯罪的既遂未遂成立标准面所区别，即贪污犯罪不仅要完全具备一般犯罪成立既遂的主客观要件，而且还要具备一定的数额标准才能成立贪污罪既遂，该数额标准是五千元。五千元以下一般不构成贪污罪，因而也不存在既遂未遂问题，只有五千元以上的才能成立犯罪，因而才有可能有既遂未遂问题。由于刑法对既遂和未遂规定了不同的裁量情节，因而贪污数额对于个案最终刑罚的确定是十分重要的。