10.外商投资企业

中外合资经营企业

1．特征

股权式合营——各方出资折合为股份比例，按照股份比例享有权利、承担义务。

2．组织形式与注册资本

只能为有限责任公司，是中国法人；外方出资一般不低于注册资本的25%，且注册资本是认缴的资本总和。

中外合资经营企业的出资方式包括：货币、实物、工业产权、专有技术、场地使用权等。特别要注意的问题是：（1）外国合营者出资的机器设备或者其他物料出资应符合的条件：是合营企业生产所必需的，同时其作价不得高于同类机器设备和其他物料当时的国际市场价格；（2）外国合营者以工业产权或专有技术出资的，必须符合下列条件之一：能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；能显著节约原材料、燃料、动力的。同时，该工业产权或专有技术必须为外国投资者所有。（3）非货币出资的作价：应有投资各方协商确定，或者聘请各方同意的第三者评定。各方的出资应由中国的注册会计师验证，另外，外国投资者的非货币出资还应报审批机关批准。（4）场地使用权出资：中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。

3．合营各方的出资期限

（1）合同规定一次缴清出资的，营业执照签发之日起6个月内缴清；（2）合同规定分期缴清出资的，第一期出资不低于认缴出资的15%，营业执照签发之日起3个月内缴清。

4．合营企业的组织机构

（1）董事会为最高权力机关

（2）需要出席董事会的董事一致通过的事项：章程的修改；企业的中止、解散；注册资本的增减；合并、分立。

（3）董事会人数与任期。人数由合营各方协商，在合营企业合同、章程中确定，但不得少于3人，任期为4年。

中外合作经营企业法

1．特征

契约式合营——各方出资不折合为股份比例，按照合作契约享有权利、承担义务。

2．组织形式与出资

有限责任公司或合伙；外方出资一般不低于注册资本的25%，应为自有财产、不得用合作企业财产为出资设立担保。

3．组织机构

董事会制；联合管理制；委托管理制。

4．外国合作者先收回投资：合作期满企业固定资产全归中方所有。

外资企业法

1．概念与特征

外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。

2．组织形式与注册资本

有限责任公司、合伙或独资企业；注册资本的增减需经审批机构批准；企业财产的转让和抵押须审批机构批准并在工商机关备案。

3．外国投资者的出资方式与期限

以工业产权和专有技术出资须归自己所有，不超过注册资本的20%；最后一期出资在营业执照签发之日起3年内缴清，第一期出资在营业执照签发之日起90天内缴清，且不得低于认缴出资额的15%。

七点共同特征

1、外方投资者可以为个人，中方则否；2、企业的合同均以审批为生效条件；3、各方出资均由中国的注册会计师验资；4、企业只能向中国境内的保险公司投保；5、投资总额=注册资本＋负债；6、企业的正副董事长和正副主任应由中方和外方分别担任；7、股权转让须经他方同意并由审批机构批准，他方在同等条件下有优先购买权。

历年真题中的考查：通过对历年真题的分析可以看出，对外资企业的考查分数不多，但基本每年都会有一两个题，而这部分的知识点也不多，着重考查的还是中外合资企业的事物执行问题。考查方式多是问合资协议中的约定是否合法，如09卷三75题涉及了合营企业的权力机构、合同文本、出资缴纳和纠纷解决；08卷三78题涉及了合营企业的成立时间、组织机构和利润分配；08延考卷三73题考查了合资企业的投资主体和企业性质。也有专门考查某一特定知识点的，如06卷三30题是对合资企业经营行为的考查，07卷三74题则考查了合营企业股权转让的问题。

11、破产债务人财产

债务人财产是供破产债权人分配的破产企业的财产，包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。

对债务人财产的保护

（1）破产程序前行为的撤销

人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。

（2）破产无效行为

涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。

（3）管理人的追回权

对上述两项财产，以及债务人于破产前6个月所为的个别清偿财产管理人有权追回。

（4）对企业管理层的特别追回权

债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

（5）取回权

取回权是指管理人占有不属于破产财产的他人财产，该财产的权利人可以不经破产清算程序，而经管理人同意将其直接取回的权利。是所有人针对特定物的返还请求权。

①一般取回权：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。

②特殊取回权：人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

（6）抵销权

破产法上的抵销是指，在破产案件受理前，破产债权人对破产人同时负有债务的，不论其债权同所负债务的种类是否相同，也不论其债权是否已经到期，破产债权人有权不依破产程序而以自己所享有的破产债权与其所负债务进行抵销。

有下列情形之一的，不得抵销：

①债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

②债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

③债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

不属于破产财产的有：

债务人基于仓储、保管等法律关系占有、使用的他人财产；

抵押物、出质物、留置物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；

担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；

依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；

特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已完全支付对价的特定物；

尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；

债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；

所有权专属于国家且不得转让的财产；

破产企业工会所有的财产。

历年真题中的考查：通过对历年真题的分析可知，听听票据权利的取得。对破产财产范围的考查次数较多，尤其需要明确的不属于破产财产的类型，和通过行使特定权利重新获得的财产。考查方式多为要求考生判断四个选项中的财产是否属于破产财产，如09卷三29题，08延考卷三78，07卷三29题，05卷三67题。

12.票据权利

（1）种类与关系

付款请求权：持票人请求主债务人（付款人或承兑人）支付票据所载金额的权利。

追索权：持票人请求从债务人（前手，签章在前者）偿还票据所载金额及其他有关金额的权利。

（2）票据权利的取得条件

①取得方式合法。

②主观为善意。

③支付对价。

（3）票据权利的瑕疵—法律后果

所谓票据权利的瑕疵，是指影响票据效力的行为。

注意区别伪造、变造与更改。

（4）票据抗辩——对物抗辩和对人抗辩

对物抗辩，指基于票据本身所作的，票据债务人可对任何票据债权人所作的抗辩，主要有以下情形：欠缺法定必要事项或有法定禁止记载事项或不符合法定格式；超过票据权利时效；背书不连续；票据尚未到期；票据因除权判决而被宣告无效；票据伪造时，被伪造的签章人可以提出抗辩；票据变造时，变造前的签章人可对变造后的记载事项提出抗辩，变造后的签章人可对变造前的记载事项提出抗辩；无权代理、越权代理情形下，本人可以提出相应抗辩；无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人可主张被监护人所为票据行为无效；欠缺保全手续。

对人抗辩，指基于票据义务人与特定票据权利人之间一定关系发生的抗辩，抗辩只能对特定票据权利人主张。主张有以下情形：原因关系不存在、无效或消灭的情形下，票据债务人可对有直接原因关系的票据权利人进行抗辩；票据债务人可对有直接债权债务关系且未履行约定的持票人进行抗辩；持票人以欺诈、偷盗、胁迫等非法手段取得票据，或明知有此类情形仍恶意取得票据；持票人明知票据债务人与出票人或与持票人前手之间存在抗辩事由而取得票据；持票人因重大过失取得票据。

票据抗辩切断：票据债务人不得以自己与出票人之间的抗辩事由对抗持票人；票据债务人不得以自己与持票人前手之间的抗辩事由对抗持票人，但持票人取得票据时明知的，不受抗辩切断的保护。

附表：付款请求权与追索权的区别

历年真题中的考查：通过对历年真题的分析可知，对票据抗辩和票据权利的考查主要是题目中对案情事实进行描述，要求考生据此作出判断，持票人可否行使票据抗辩权及其种类，如09卷三31题，07卷三32题。而对票据付款请求权和追索权的考查多是在汇票被拒绝承兑后，要求考生判断持票人的救济方式，如08卷三28题。

13.垄断行为的认定

垄断是指经营者违反法律或者社会公共利益，通过合谋性协议或协同行动，或者通过滥用市场优势地位，或者通过集中，限制甚至消灭竞争，非法获取不正当的垄断利益。对经济性垄断的法律规制主要包括：禁止垄断协议；禁止滥用市场支配地位；经营者集中等；

适用除外

知识产权豁免：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用。

农业豁免：农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用《反垄断法》。

垄断行为的具体类型：

垄断协议：

横向垄断协议——有竞争关系的经营者之间达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为协议。

禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

（1）固定或者变更商品价格；

（2）限制商品的生产数量或者销售数量；

（3）分割销售市场或者原材料采购市场；

（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

（5）联合抵制交易；

（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

纵向垄断协议——经营者与交易人达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为的协议。

（1）固定向第三人转售商品的价格；

（2）限定向第三人转售商品的最低价格；

（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

垄断协议禁止豁免

（1）为改进技术、研究开发新产品的；

（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；

（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；

（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

（7）法律和国务院规定的其他情形。

上述前五项，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

滥用市场支配地位

是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位，主要包括以下几种行为：

（1）垄断价格：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；

（2）低价倾销：没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

（3）拒绝交易：没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

（4）限定交易：没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

（5）搭售交易：没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

（6）差别待遇：没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；

（7）其他行为：国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

市场支配地位推定：

（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的；

（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的；

（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。

有前述第2、3项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足1/10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

经营者集中

经营者集中的方式

（1）经营者合并；

（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

经营者集中申报豁免

（1）母子公司合并：参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；

（2）子公司之间合并：参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

集中禁止豁免和附加条件

经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

行政垄断行为

是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争。

主要有以下几种类型：地区封锁；强制交易；强制经营者实施垄断行为；制定垄断规则等。

历年真题中的考查：真题主要考查某一类垄断行为，要求考生判断选项是否构成这类垄断行为，如09卷一66题考查垄断协议，08卷一71题考查市场支配地位的认定，08卷一72题考查行政垄断，08延考卷一71题考查经营者集中，08延考卷一71题考查垄断协议。