正当防卫2!【转】刑法学(法硕专用刑

正当防卫2!【转】刑法学(法硕专用刑法笔记)2
★主犯处罚：1）对组织、领导犯罪集团的首要分子，按集团所犯的全部罪行处罚2）其他主犯，按其所参与、或组织、指挥的全部犯罪处罚。

②从犯：在共同犯罪中起次要作用、或辅助作用的犯罪分子，包括次要实行犯、帮助犯。

③胁从犯：1）行为人客观实施了犯罪行为2）行为人因受他人胁迫而参加犯罪。

④教唆犯：1）客观有教唆犯罪行为2）主观具有教唆犯罪故意（直接故意、间接故意）。

★故意内容：认识到他人尚无犯罪决意，预见到自己的教唆行为将引起被唆者产生犯罪决意，而希望或放任教唆行为所产生的结果。

★教唆犯可以是主犯、从犯、直接故意、间接故意。

★处罚原则：按其“在共同犯罪中的作用”处罚。

★被唆使对象：本无犯意之人、虽有犯意但不坚决之人，教唆只能以作为方式构成。

★从重处罚：教唆不满18周岁的人犯罪。

★间接正犯：教唆1）不满14周岁的人犯罪2）精神病患者犯罪。

★教唆未遂：被唆使之人未犯被唆使之罪，可以从轻、减轻处罚。

●被教唆者没有犯被教唆之罪、被教唆者拒绝教唆者的教唆。

●被教唆者当时接受教唆者的教唆，但事后放弃犯罪，或尚未来得及实施犯罪活动。

●被教唆者当时接受教唆者的教唆，但实施的并非被教唆的犯罪，且实施的其他犯罪与被唆使之罪无“重合关系”。

第六章一罪与数罪

1．继续犯极其特征？

想续犯，亦称持续犯，是指犯罪行为自着手实行之时直到其构成既遂，且通常在既遂之后至行为终了的一定时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时出于持续过程重的犯罪形态。在我国《刑法》所规定的犯罪当中，非法拘禁罪、窝藏罪、窝藏赃物罪、遗弃罪是典型的继续犯。

继续犯的构成特征是：

（1）继续犯必须是基于一个犯罪故意实施一个危害行为的犯罪。

（2）继续犯是持续地侵犯同一或相同直接客体的犯罪。

（3）继续犯的犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中。

对于此特征的理解：1）继续犯的犯罪行为必须具有持续性。2）继续犯的行为及其所引起的不法状态必须同时处于持续状态。3）继续犯的犯罪行为及其所引起的不法状态必须同时处于持续过程之中。

（4）继续犯必须以持续一定时间或一定时间的持续性为成立条件。

对于继续犯应按刑法规定以一罪论处，不实行数罪并罚。

2．想象竟和犯极其特征？

想象竞合犯，亦称想象数罪，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。

想象竞合犯的构成特征是：

（1）行为人必须基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过而实施犯罪行为。“一个犯罪意图”，既可以是故意犯罪的意图，也可以是过失犯罪的意图；既可以是单一的犯罪意图，也可以是概括的犯罪意图。“数个不同的罪过”，既包括数个内容不同的犯罪故意，也包括数个内容不同的犯罪过失，也包括一个犯罪故意和一个犯罪过失。

（2）行为人只实施一个危害社会行为。

（3）行为人所实施的一个危害社会行为，必须侵犯数个不同的直接客体。这是此种犯罪形态触犯数个不同罪名的原因。

（4）行为人实施的一个危害社会行为，必须同时触犯数个罪名。“数个罪名”，是指刑法分则规定的不同种的罪名。

对于想象竞合犯应采用“从一重处断”的原则予以论处。

3．结果加重犯极其特征？

结果加重犯，亦称加重结果犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的重结果，刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。

结果加重犯的基本构成特征，可以从以下几个方面加以把握：

（1）行为人所实施的基本犯罪构成要件的行为必须客观地引发了基本犯罪构成要件以外的重结果。

（2）基本犯罪构成要件以外的重结果或者加重结果，必须通过刑法明文规定的方式，称为依附于基本犯罪构成要件而存在的特定犯罪的组成部分，也即基本犯罪构成要件是成立结果加重犯的前提和基础。加重结果不能离开基本犯罪构成要件而独立存在。

（3）行为人对于所实施的基本犯罪构成要件的行为及其所引起的加重结果均有犯意。

对于结果加重犯，应当按照刑法分则条款所规定的加重法定刑处罚。

4．连续犯的概念和特征及处罚原则？

连续犯，是指行为人基于数个同一犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。

连续犯的基本构成特征，可归纳为以下几点：

（1）连续犯必须基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意。

（2）连续犯必须实施数个足以单独构成犯罪的危害行为。

（3）连续犯所实施的数个犯罪行为必须触犯同一罪名。

对于连续犯应当适用一罪从重处罚或按一罪作为加重构成情节处罚的处断原则。

5．牵连犯的概念与特征及处罚原则？

牵连犯，是指行为人实施某种犯罪（即本罪），而方法行为或结果行为又触犯其他罪名（即他罪）的犯罪形态。

牵连犯的构成要件，表现为以下几个基本特征：

（1）牵连犯必须基于一个最终犯罪目的。

（2）牵连犯必须具有两个以上的、相对独立的危害社会行为。

（3）牵连犯所包含的数个危害社会行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个危害社会的行为之间具有手段与目的或原因与结果的内在联系。

（4）牵连犯的数个行为必须是触犯不同的罪名。

对于牵连犯的处断原则应当是：凡刑法分则条款对特定犯罪的牵连犯明确规定了相应处断原则的，无论其所规定的是何种处断原则，均应严格依照刑法分则条款的规定，对特定犯罪的牵连犯适用相应的原则予以处断。除此之外，对于其他牵连犯即刑法分则条款未明确规定处断原则的牵连犯，应当适用从一重处断原则定罪处刑，不实行数罪并罚。

6．吸收犯的概念和特征及处罚原则？

吸收犯，是指行为人实施数个犯罪行为，应其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处。可概括为以下几个方面：

（1）行为人必须实施数个均符合犯罪构成要件的危害行为。具体表现为犯罪行为的复数性、危害行为的构成符合性、犯罪行为基本性质的一致性三个具体特征。

（2）行为人实施的数个犯罪行为，必须基于其内在的独立性与非独立性的对立同一特性，而彼此形成一种吸收关系。

（3）行为人必须基于一个犯意、为了实现一个具体的犯罪目的而实施数个犯罪行为。

吸收犯的形式主要可概括为以下几种：1）既遂犯吸收预备犯或未遂犯；2）未遂犯吸收预备犯；3）实现阶段的中止吸收预备犯（存在例外）；4）符合主犯条件的实行犯构成之罪，吸收教唆犯、帮助犯、次要实行犯构成之罪；5）主犯构成之罪吸收从犯、胁从犯构成之罪；6）符合加重犯罪构成之罪吸收符合普通犯罪构成之罪，或者符合普通犯罪构成之罪吸收符合减轻犯罪构成之罪。

对吸收犯，应当仅按吸收之罪处断，不实行数罪并罚。第七章正当防卫

1．简述正当防卫的概念与成立条件？

1．概念：为使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产、其他权利免受正在进行的不法侵害，采取旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害的行为。

2．成立条件①起因条件：存在具有社会危害、侵害紧迫性的不法侵害行为（不一定都是犯罪）。

★具体表现：1）须有不法侵害存在2）不法侵害并非仅限于犯罪行为（违法行为、犯罪行为）3）侵害现实存在4）侵害通常是人所实施。

★侵害行为具有暴力性、破坏性、紧迫性。

②时间条件：正当防卫只能在不法侵害正在侵害之时，不能是事前或事后防卫。

★不法侵害已经终止：1）不法侵害已经结束2）不法侵害人自动中止侵害3）不法侵害人已经被制服4）不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。

③对象条件：只能针对不法侵害人本人，不能及于第三者。

④主观条件：主观出于正当防卫目的，为使有关财产、人身、其他利益免受进行的侵害。

⑤限度条件：不能明显超过必要限度造成重大损害。

★必要限度：1）客观需要说2）基本适应说3）相当说（较合理）。

3． .防卫过当防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。防卫过当的罪过形式只能是间接故意或者过失。

①防卫过当：防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。

★客观上实施明显超过必要限度的行为，并对不法侵害人造成重大损害：

★主观上对过当行为及其结果具有罪过，且罪过形式只能是间接故意、过失。

②防卫过当的刑事责任：应当减轻、免除处罚（与避险过当一致）。

★影响量刑因素：1）防卫目的2）过当程度3）罪过形式4）权益性质

4．无过当防卫权危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。

2．简述紧急避险概念与成立要件？

1．概念：为使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产、其他合法权利免受正在发生的危险，不得已采用损害另一较小合法权益的行为。

2．成立条件：起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、限制条件、限度条件。

①起因条件：有需要避免的危险存在。

★危险来源：1）人的危害行为2）自然灾害3）动物侵袭4）人的生理、病理疾患。

②时间条件：危险必须正在发生，即已经发生的危险将立即造成损害、或正在造成损害而尚未结束。

③对象条件：第三者合法权益，通过损害无辜者的合法权益而保护另一较大的合法权益。

④主观条件：主观出于正当避险目的，为使有关财产、人身、其他利益免受进行的侵害。

⑤限制条件：除了损害第三者合法权益外，无其他方法保全另一较大合法权益。

⑥限度条件：紧急避险所造成损害小于所避免的损害。

★应根据权益的性质、内容确定权利的大小，并非公共利益永远大于个人利益。

⑦特别限制条件：不适用于职务上、业务上有特定责任的人，否则追究法律责任（警察等）。

3．避险过当及其刑事责任：

①避险过当：避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为。

★客观上实施了超过必要限度的避险行为，并造成了合法权益不应有的损害。

★主观上对避险过当行为具有罪过，且罪过形式只能是间接故意、过失。

②避险过当的刑事责任：应当减轻、免除处罚（与正当防卫一致）。

4．正当防卫和紧急避险的异同？

（一）当防卫和紧急避险的相同点

1．目的相同。二者都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益。

2．前提相同。二者都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施。

3．责任相同。二者超过法定的限度造成相应损害后果的，都应承担刑事责任，但应减轻或免除责任。

（二）正当防卫和紧急避险的区别

1．危害来源不同。正当防卫的危害来源只能是人的违法犯罪行为。紧急避险中危害的主要来源有四种：一是人为的危害行为，包括违法行为和犯罪行为；二是自然灾害；三是动物侵袭；四是人的生理、病理疾患。

2．行为对象不同。正当防卫的对象只能是不法侵害者本人。紧急避险的对象则必须是第三者。

3．行为的限制不同。正当防卫行为的实施是出于必要，即使能够用其他方法避免不法侵害，也允许进行正当防卫。紧急避险的实施则要出于迫不得已，除了避险以外别无选择。

4．行为的限度不同。正当防卫所造成的损害，既可以小于、也可以大于不法侵害行为可能造成的损害。紧急避险对第三者合法权益所造成的损害只能小于危险可能造成的损害。

5.主体的限定不同。正当防卫是每个公民的法定权利，是人民警察执行职务时的法定义务。紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

第八章刑法的概念和种类

1．管制及其适用？：对犯罪分子不予关押，限制其一定自由，由公安机关予以执行的刑罚方法。

①对犯罪分子不予以关押：

②限制罪犯一定的自由：1）遵守法律、法规、服从监督2）未经执行机关批准，不可行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利3）向执行机关报告自己的活动情况4）遵守执行机关有关会客规定5）离开所居住的市、县、迁居，应报经执行机关批准。

③管制是有期限的刑罚方法：3月～2年，max：3年

★管制刑期从判决执行（生效）之日起算，若判决执行前已羁押，羁押1日＝刑期2日。

★若被判刑的犯罪与被行政拘留、劳动教养系同一行为，劳动教养、行政拘留可折刑期。

★管制可以减刑，但减刑后实际执行的刑期不能少于原判刑期的1/2。

④被判处管制的罪犯享有除被限制的之外的权利：如政治权利、同工同酬等。

⑤管制的执行机关是公安机关：管制届满，公安机关向其所在单位、居住地群众宣布。

2．拘役及其适用？

短期剥夺罪犯自由，就近执行并实行劳动改造的刑罚方法，属“短期自由刑”。

①剥夺罪犯的自由：将罪犯羁押于一定场所之中，剥夺其人身自由。

②期限较短：1月～ 6月，max：1年★拘役的刑期，从判决执行之日起算。判决执行前先行羁押，羁押1日＝刑期1日。

★管制可以减刑，但减刑后实际执行的刑期不能少于原判刑期的1/2。

③被判处拘役的罪犯具有某些优于有期徒刑的待遇：

★某些待遇：1）每月可回家1～ 2日2）参加劳动者，可酌量发给报酬（非同工同酬）。

④被判处有期徒刑的罪犯，由公安机关就近执行：

★执行场所：拘役所→监狱→看守所（在监狱、看守所执行，要分管分押，避免感染）。

3．有期徒刑及其适用？

剥夺罪犯一定期限的人身自由，强制其劳动并接受教育改造的刑罚。

①剥夺罪犯自由，将其羁押于特定的设施、场所中：

②具有一定期限：6月～15年，max：20年

★有期徒刑的刑期，从判决执行之日起算。判决执行前先行羁押，羁押1日＝刑期1日。

★有期徒刑可以减刑，但减刑后实际执行的刑期不能少于原判刑期的1/2。

★被判处死缓的罪犯，若缓刑期间有重大立功表现，可以减为15～ 20年有期徒刑。

③执行机关为监狱、其他执行场所：监狱、少管所、看守所。

★有期徒刑罪犯，被交付执行刑罚前，剩余刑期＜ 1年，则由看守所代为执行。

④强制罪犯参加劳动，接受教育和改造：无论在何种场所，有劳动能力都要参加劳动。

⑤管制、拘役、有期徒刑的刑期都是从“判决执行之日”起算。

4．无期徒刑及其适用？剥夺罪犯的终身自由，强制其参加劳动并接受教育改造的刑罚方法。

①没有刑期限制，剥夺罪犯终身自由：实际上可以减刑、假释、特赦释放。

②被判处无期徒刑的罪犯在判决执行前的羁押时间不存在折抵刑期问题：

③被判处无期徒刑的罪犯除没有劳动能力外，都要在执行场所参加劳动，接受教育改造：

④被判处无期徒刑的罪犯必须剥夺政治权利终身：

5．死刑及其适用？剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，属于“生命刑”。

※通过刑法总则、刑法分则规定相结合的方式控制死刑数量，贯彻“少杀、慎杀”政策。

①“刑法总则”对死刑限制性规定：1）适用条件2）适用对象3）适用程序4）执行制度。

★适用条件：只适用于罪行极其严重的罪犯（贯彻“客观危害、主观恶性相统一”原则）。

★适用对象：犯罪时不满18周岁的人、审判时怀孕的妇女不适用死刑、死缓。

★适用程序：死刑“核准权”全部归属最高人民法院统一行使。

★执行制度：死刑缓期2年执行制度。

②死刑缓期2年：死刑的执行制度。

★死缓适用条件：罪该处死（前提条件）、不是必须立即执行（实质条件）。

★死缓的判决、核准，由高级人民法院判决、或核准。

★死缓执行期届满后的处理：

●—→无期徒刑：没有“故意”犯罪。

●—→15～ 20年有期徒刑：无故意犯罪前提下，有重大立功表现。

●—→存在故意犯罪：由最高人民法院核准执行死刑（在2年内任何时期都可适用）。

★死缓执行期间，从“判决确定之日”起算。

★若死缓—→有期徒刑，从死缓执行期届满起算，已经羁押的2年不计算在有期徒刑刑

期内，不存在折抵刑期问题（2＋X）。

6．罚金及其适用？

法院判处犯罪分子、犯罪单位向国家缴纳一定金钱的刑罚方法，属于“财产刑”。

①罚金种类：选处罚金、单处罚金、并处罚金、并处或单处罚金。

★选处罚金：可以适用也可以不适用，若适用则只能单独适用。

★单处罚金：只能对单位适用，只能单独适用。

★并处罚金：只能附加适用，而且必须适用。

★并处或单处罚金：可以单独适用，也可以附加适用。

②罚金执行方式：一次缴纳、分期缴纳、强制缴纳、随时缴纳、减免缴纳。

★强制缴纳适用条件：1）犯罪分子有缴纳能力2）犯罪分子拒不缴纳3）缴纳期限已过。

★随时缴纳使用条件：1）犯罪分子、犯罪单位不能全部缴纳罚金（前提条件）2）不能全部缴纳罚金的原因并非因遭遇不可抗拒的灾祸而使缴纳困难3）法院发现被执行人有可以执行的财产（实质条件）。

★减免缴纳适用条件：1）犯罪分子、犯罪单位遭遇不可抗拒的灾祸（前提条件）2）因

不可抗拒的灾祸而使被执行人出现缴纳困难（实质条件）。

7．剥夺政治权利及其适用？

剥夺犯罪分子参加国家管理与政治活动权利的刑罚方法，属于“资格刑”。

①剥夺政治权利内容：1）选举权和被选举权2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利3）担任国家机关职务的权利4）担任国有公司、企事业单位、人民团体领导的职务的权利。

②剥夺政治权利“附加适用”：由刑法总则加以规定，主要用于重罪。

★对于危害国家安全的犯罪分子“应当”剥夺政治权利：

★对于被判处死刑、死缓、无期徒刑“应当”剥夺政治权利终身：

★对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重犯罪“可以”剥夺政治权利：

③剥夺政治权利“独立适用”：由刑法分则加以规定，主要适用于较轻的犯罪。

④剥夺政治权利的期限：

★独立适用、主刑为管制、拘役：1～ 5年 ★管制＋剥夺政治权利：与管制期限相等，同时起算。

★死缓、无期徒刑—→有期徒刑：改为3～10年。

★死刑、死缓、无期徒刑：剥夺政治权利终身。

⑤剥夺政治权利刑期计算：

★拘役＋剥夺政治权利：从拘役执行完毕之日起算，拘役执行期间不享有政治权利。

★有期徒刑＋剥夺政治权利：从有期徒刑执行完毕之日、假释之日起算，有期徒刑执行期间不享有政治权利。

★死缓、无期徒刑—→有期徒刑：剥夺政治权利刑期也改为3～ 10年，从减刑后的有期徒刑执行完毕之日、假释之日起算，主刑执行期间，不享有政治权利。

⑥执行机关：公安机关（管制、拘役、剥夺政治权利、假释考验期、缓刑考验期）。

8．没收财产及其适用？将犯罪分子的个人所有财产的部分、全部强制无偿的收归国有的刑罚方法。

①没收财产适用方式：并处没收财产、可以并处没收财产、并处罚金或没收财产。

★罚金种类：选处罚金、单处罚金、并处罚金、并处或单处罚金。

★并处罚金或没收财产：只能附加适用、且必须适用。

②没收财产范围：由法院根据犯罪性质、情节、案件其他具体情况确定。

★对犯罪分子没收全部财产，应当为犯罪分子及其扶养的家属保留必要的生活费用。

③没收财产的执行机关：由人民法院执行，但可以会同公安机关执行。

④债务清偿：没收财产前犯罪分子所负的正当债务，需以没收财产偿还的，应当偿还。

★适用条件：1）犯罪分子在财产没收前所负的债务2）必须是正当债务3）债务需以没收财产偿还4）经债权人请求。

驱逐出境：强迫犯罪的外国人离开国（边）境的刑罚方法，可以单独适用、附加适用。

第九章量刑

1.量刑及其量刑情节的分类？

1．法院依据刑事法律，认定行为人构成犯罪的基础上，确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的刑罚，并决定所判刑罚是否立即执行的刑事司法活动。

①量刑主体是人民法院：

②量刑内容是确定犯罪人刑罚：认定罪犯构成犯罪基础上，解决“罚当其罪”问题为核心。

③量刑性质是刑事司法活动：据犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等决定适当的刑罚。

2．法院对犯罪分子裁量刑罚时应当考虑，据以决定量刑轻重或免除刑罚的情况。

酌定情节

量刑情节总则性情节

法定情节依据“刑法规范的性质、法定情节适用范围”为标准

分则性情节

※量刑情节特征表现：1）对认定行为人是否构成犯罪无关2）能够表面犯罪人的人身危险性、罪行的社会危害程度3）对处刑轻重、是否免除处罚具有直接影响。

①法定情节：从重情节、从轻情节、减轻情节、免除处罚情节（不含加重情节）。

★应当·从重处罚情节：

★应当·免除——未造成损害的中止犯。

★应当·减轻——造成损害的中止犯。

★应当·减轻、免除——1）防卫过当2）避险过当3）胁从犯4）自首＋立功。

★应当·从轻、减轻——14＜X＜18周岁犯罪。

★应当·从轻、减轻、免除——从犯。

★可以·免除——1）自首，犯罪又较轻2）非法种植毒品植物，收获前自动铲除。

★可以·从轻、减轻——1）未完全精神病人2）未遂犯3）教唆未遂4）自首5）立功。

★可以·减轻、免除——1）在外国犯罪已受刑罚者2）重大立功表现3）追诉前主动交代行贿行为4）追诉前主动交代介绍介绍贿赂行为5）贪污5000＜X＜，有悔改表现，积极退赃6）行贿人在被追诉前主动交代7）介绍行贿人在被追诉前主动交代。

★可以·从轻、减轻、免除——1）聋哑、盲人犯罪2）预备犯。

②酌定情节：

★酌定情节种类：犯罪动机、犯罪手段、犯罪时间地点、犯罪侵害的对象、犯罪造成的损害后果、犯罪分子一贯表现、犯罪后的态度。

2．一般累犯的概念和构成要件？

累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，于法定期限内又犯一定之罪的罪犯。

（一）一般累犯的概念和构成条件

根据我国《刑法》第56条规定，一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。

一般累犯的构成条件为：听说http://www.5law.cn。

1．前罪与后罪都是故意犯罪。

2．前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。

3．后罪发生在前罪的刑罚执行能够完毕或者赦免以后5年之内。“刑罚执行完毕”是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。

被假释的犯罪分子，如果在假释考验期内又犯新罪，不构成累犯，而应在撤销假释之后，适用数罪并罚。

被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期满后又犯罪，不构成累犯，因为缓刑是附条件地不执行刑罚，考验期满原判的刑罚就不再执行，而不是刑罚已经执行完毕，故不符合累犯的构成条件。至于被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期内又犯新罪，同样不构成累犯，而应当在撤销缓刑之后，适用数罪并罚。

4．前后两罪均非危害国家安全罪或者前后两罪之一不是危害国家安全罪。

3．特别累犯的概念和构成要件？

根据《刑法》第66条的规定，危害国家安全罪的特别累犯，是指因犯危害国家安全罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。特别累犯的构成条件是：

1．前罪与后罪必须均为危害国家安全罪。

2．前罪被判处的刑罚和后罪被判处的刑罚种类及其轻重不受限制。

3．前罪的刑罚执行能够完毕或者赦免以后，任何时候再犯危害国家安全罪，都构成危害国家安全罪的特别累犯。

我国《刑法》第 65条规定了对累犯应当从重处罚的原则。第74条规定，累犯不适用缓刑。第81条规定，累犯不得假释。

4．自首的概念和具备条件？异种数罪——自首效力及于如实供述之罪

一般自首同种数罪供述之罪与未供述之罪相当，自首效力仅及于如实供述之罪

数罪自首效力犯罪人如实供述主要、基本罪行，认定为全案自首

异种数罪——自首效力及于如实供述之罪

特别自首同种数罪可以酌情从轻处罚

若供述的同种罪行较重的，应当从轻处罚

自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

（一）根据《刑法》第67条第1款的规定，成立一般自首必须具备以下条件：

1．自动投案

所谓自动投案，是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。根据有关司法解释，犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案的途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友劝告、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

2．如实供述自己的罪行

根据有关司法解释，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。这是自首成立的基本条件。如果犯罪人在供述犯罪的过程中推诿罪责，保全自己，意图逃避制裁；大包大揽，庇护同伙，意图包揽罪责；歪曲罪质，隐瞒情节，企图蒙混过关；掩盖真相，避重就轻，试图减轻罪责；等等，均属于不如实供述自己的犯罪事实，不能成立自首。此外，根据有关司法解释，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定自首。

5．特别自首的成立条件？

根据《刑法》第67条第2款的规定，成立特别自首，应当具备以下条件：（1）成立特别自首的主体必须是采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。（2）必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。

根据有关司法机关解释，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的法律后果，分为两种：一是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同罪行的，以自首论。二是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚：如实供述的同种罪行较重，一般应当从轻处罚。

我国《刑法》第67条第1款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”根据《刑法》第68条第2款的规定，犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

自首、坦白的区别：

1）以实施犯罪行为为前提

相同点 2）犯罪人在归案后都如实交代犯罪事实

3）犯罪人都有接受国家司法机关审查、制裁的行为

自首、坦白的异同 4）都是“从宽处罚”情节

1）自首者的人身危险性较轻2）坦白的人身危险性相对较重

1）自首是法定从宽情节2）坦白是酌定从宽情节。

相异点 1）自首是主动归案后如实供述自己犯罪事实的行为、或被动归案后如实供述司法机关尚未掌握的本人其他的罪行2）坦白是被动归案后，如实交代被指控的犯罪事实

⑦自首犯的刑事责任：

★自首的犯罪分子，可以从轻、减轻处罚。若犯罪较轻的可以免除处罚。

★犯罪后自首＋重大立功的，应当减轻、免除处罚。

6．立功的概念及种类？

犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或提供重要线索，使其他案件侦破的行为。

立功种类：一般立功、重大立功。

①一般立功、重大立功的认定：

共同犯罪的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪外的其他犯罪，经查证属实

提供侦破其他（重大）案件的重要线索，经查证属实

一般立功（重大立功）认定犯罪分子检举、揭发、阻止他人（重大）犯罪活动

协助司法机关抓捕其他（重大）犯罪嫌疑人（包括同案犯）

其他有利于国家和社会的（重大）突出表现

②立功犯的刑事责任：

一般立功——可以从轻、减轻处罚

立功犯刑事责任重大立功——可以减轻、免除处罚

自首＋重大立功——应当减轻、免除处罚

7数罪并罚及其适用原则？

数罪并罚：人民法院对行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按法定并罚原则、刑期计算方法，决定其应执行的刑罚的制度。

※数罪并罚的“实质”：解决或协调行为人所犯数罪的宣告刑与执行刑间的关系。

②数罪并罚原则：数罪并罚制度的核心、灵魂。

★并科原则（相加原则）：将行为人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并处罚。

★吸收原则：犯罪人所犯罪行应受的较重刑罚吸收较轻的刑罚，按较重刑罚执行。

★限制加重原则（限制并科原则）：以行为人所犯数罪中法定刑或已判处的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚。

●中国“限制加重原则”特点：1）采用双重限制加重2）合并处罚刑期，在数刑中最

高刑期以上，可能突破有期自由刑的法定最高刑3）不得将同种有期自由刑升格。

★折中原则（混合原则）：以某种原则为主，其他原则为辅。

③中国数罪并罚原则特征：以限制加重原则为主，吸收原则、并科原则为补充的折中原则。

★全面兼顾各种并罚原则，包括并科原则、吸收原则、限制加重原则。

★各种原则均无普遍适用效力，每一原则仅适用于特定刑种。

★限制加重原则居主导地位，并科原则、吸收原则处于辅助地位。

★吸收原则与限制加重原则相互排斥，并科原则相对独立。

④数罪并罚原则适用规则：

★宣告的数个主刑有数个死刑或最重为死刑，适用吸收原则，执行一个死刑。

★宣告的数个主刑有数个或最重为无期徒刑，适用吸收原则，执行一个无期徒刑。

★宣告的数个主刑为有期自由刑，采用限制加重原则合并处罚。

★数罪中有附加刑，采用并科原则，仍须执行。

⑤判决宣告前一人所犯数罪的合并处罚： ★判决宣告前一人所犯“同种数罪”：无须并罚，只实行一罪从重处罚。

★对于“异种数罪”，或判决宣告后—→刑罚执行完毕前发现的同种漏罪、再犯同种数罪

应当实行数罪并罚。

⑥刑罚执行期间发现“漏罪”的合并处罚：

★“先并后减”原则：刑罚执行期间的犯罪分子在判决宣告前的其他罪尚有未判决，应当

对新发现的罪单独作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，按一定原则实行并罚。

⑦刑满释放后再犯罪并发现漏罪：

★漏罪发生期间：1）前罪判决宣告前的犯罪2）前罪刑罚执行期间的犯罪。

★若漏罪与新罪为异种数罪，则应数罪并罚；若漏罪与新罪为同种数罪，则一罪从重。

⑧缓刑、假释考验期间的漏罪、犯新罪：

★缓刑、假释考验期发现“漏罪”：应当撤销缓刑、假释，对漏罪作出判决，将前罪与后

罪实行数罪并罚。

★缓刑、假释考验期又犯“新罪”：应当撤销缓刑、假释，对新罪单独作出判决，将前罪

与新罪的判决实行数罪并罚。

⑨刑罚执行期间“又犯新罪”的合并处罚：

★“先减后并”：判决宣告后—→刑罚执行完毕前，犯罪分子又犯罪，应当对新罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚与后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。

●先减后并作用：1）给予罪犯程度更重的惩罚：（体现于有期自由刑）2）随着刑罚执

行期限推移不断提高对再犯新罪者的制裁，维护监规与改造成果，活化行刑效能。

⑩有漏罪又有新罪时：按“漏罪在先（先并后减），新罪在后（先减后并）”实行两次并罚。

8．缓刑制度及其适用条件？

对判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原刑罚，确实不致在危害社会的，规定一定考验期，暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就不再执行的制度。

缓刑制度的种类：一般缓刑制度、战时缓刑制度。

①缓刑适用条件：

★一般缓刑适用条件：

●犯罪分子被判处拘役、3年以下有期徒刑（宣告刑）：刑度条件。

●根据犯罪情节、悔罪表现，认为适用缓刑确实不致危害社会：实质条件、根本条件。

●犯罪分子不能是累犯（危害国家安全罪罪犯可以适用缓刑）。

刑度条件：拘役、3年以下有期徒刑

一般缓刑条件实质条件、根本条件：不致危害社会

消极条件：不可以是“累犯”（危害国家安全罪可缓刑）

时间条件：战时

战时缓刑条件对象：3年以下有期徒刑犯罪军人（应含拘役）

基本依据、最关键适用条件：战争条件下无现实危险

★战时缓刑适用条件：

●适用的时间是战时：

●适用对象是被判处3年以下有期徒刑（应含拘役）的犯罪军人：

●适用的最基本依据、最关键适用条件是在战时无现实危险：

②战时缓刑制度：在战时被判处3年以下有期徒刑而没有现实危险的犯罪军人，暂缓其刑罚的执行，允许其戴罪立功，若确有立功表现，可以撤销原刑罚，不以犯罪论处。缓刑种类时间要求刑度条件关键条件考验要求法律后果一般缓刑无要求拘役、3年以下有期徒刑不致危害社会没有违法犯罪视为没有实行刑罚战时缓刑战时（拘役）3年以下有期徒刑没有现实危险有立功表现不以犯罪论处 ③缓刑考验期：从判决确定之日起算，判决前先行羁押的不可折抵考验期。

拘役：原刑期以上～1年，但须≥2个月

缓刑考验期

有期徒刑：原刑期以上～5年，但须≥1年

④缓刑考察内容：

★遵守规定：1）遵守法律、法规、服从监督2）向执行机关报告自己的活动情况3）遵守执行机关有关会客规定4）离开所居住的市、县、迁居，应报经执行机关批准（与“管制”相似，但有言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利）。

★考察内容：1）是否犯新罪或漏罪2）违反法律、法规、缓刑管理制度，且情节严重。

★执行机关：公安机关（管制、拘役、剥夺政治权利、假释考验期、缓刑考验期）。

⑤缓刑法律后果：

无违反有关规定，原判刑罚不再执行，并予以公告

缓刑法律后果缓刑考验期间，发现有漏罪、犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚

缓刑考验期内，违反有关规定，且情节严重，应当撤销缓刑，执行原判刑罚

★被宣告缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑，若确有“重大立功”表现，可以考虑减刑。

★缓刑的效力不及于附加刑，无论缓刑是否撤销，所判处的附加刑都要执行。

第十、十一章刑罚执行与消灭制度

1．刑罚执行主体？

有关司法机关将法院的刑事判决所确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。

①刑罚执行主体是有关司法机关（不止法院）：

人民法院：死刑、罚金、没收财产。

刑罚执行机关监狱：死缓、无期徒刑、有期徒刑。

公安机关：管制、拘役、剥夺政治权利、假释考验期、缓刑考验期。

人民检察院：刑罚执行的监督机关

2．减刑的概念及其适用条件？对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，因其在刑罚执行期间认真遵守监规、接受教育改造、确有悔改或立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。

①对象条件：被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，只受刑种的限制。

★无论是故意犯罪还是过失犯罪、危害国家安全罪还是其他犯罪，符合条件者都可减刑。

★注意：1）死缓考验期届满后减为无期徒刑、有期徒刑2）死缓、无期徒刑减为有期徒刑时，剥夺政治权利期限相应减为3～ 10年，不属于《刑法》78条规定的减刑。

②实质条件：

★“可以”减刑的实质条件：犯罪分子在刑罚执行期间认罪遵守监规、接受教育改造、确有悔改表现，或者有立功表现。

●悔改表现：1）认真服法2）认真遵守监规、接受教育改造3）积极参加政治、文化、技术学习4）积极参加劳动、完成生产任务。（与“假释”一样）。

●立功表现：1）检举、揭发监内外犯罪活动，或提供重要破案线索，经查证属实2）阻止他人犯罪活动3）生产、科研中进行技术革新，成绩突出4）抢险救灾或排除重大事故中表现积极5）其他有利于国家、社会的突出事迹。具备其中一点即可。

★“应当”减刑的实质条件：犯罪分子在刑罚执行期间有重大立功表现。

●重大立功：1）阻止他人重大犯罪活动2）检举监内外重大犯罪活动，经查证属实3）有发明创造、重大技术革新4）日常生产、生活中舍己救人5）抗御自然灾害或排除重大事故中，有突出表现6）其他对国家、社会的重大贡献。

★“未成年犯”减刑条件：认真服法，遵守监规，积极参加学习、劳动。

★注意：危害国家安全罪犯、累犯、犯罪集团首要分子符合条件都可以减刑。

③限度条件：犯罪分子经减刑后，应当实际执行的最低刑期。

对象条件——拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑

认真遵守监规

情形一接受教育改造同时具备

积极条件 “可以”减刑确有悔改表现

实质条件情形二——立功

减刑条件 “应当”减刑——重大立功

拘役、管制、有期徒刑：≥原刑期1/2

限度条件无期徒刑：≥10年

死缓→有期、无期→：≥12年（不含死缓2年）

消极条件——累犯、危害国家安全罪犯、过失犯均可减刑

对象条件——有期徒刑、无期徒刑

认真遵守监规

实质条件接受教育改造同时具备

积极条件确有悔改表现

不致再危害社会

有期徒刑：实际执行原刑期1/2以上

假释条件限制条件无期徒刑：实际执行原刑期10年以上

死缓减刑后假释：≥12年（不含死缓2年，实为14年）

特殊原因（政治、外交、国防）：最高人民法院核准（非人大、或常委）

假释消极条件情形一：累犯（危害国家安全罪犯、犯罪集团首要分子可以假释）

情形二：因强奸、抢劫、绑架等暴力性犯罪被判10年以上有期徒刑、无期徒刑

无违反有关规定，原判刑罚不再执行，并予以公告

假释法律后果假释考验期间，发现有漏罪、犯新罪，应当撤销假释，实行并罚

释考验期内，违反有关规定，且情节严重，应当撤销假释，执行原判刑罚

④减刑程序：执行机关（减刑建议书）→中级人民法院→合议庭→裁定减刑（与假释相同）。

⑤减刑后刑期计算：管制、拘役、有期徒刑：减刑后行期自“原判决执行之日”起算，已经执行的刑期“计入”总刑期

无期徒刑→有期徒刑：刑期自“裁定减刑之日”起算，已执行刑期“不计入”总刑期

3．假释的概念及适用条件？：对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，当执行一定刑罚后，因其认真遵守监规、接受教育改造、确有悔改表现、不致再危害社会，附条件将其予以提前释放的制度。

①对象条件：被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。

②实质条件：认真遵守监规、接受教育改造、确有悔改表现、不致再危害社会。

★悔改表现：1）认真服法2）认真遵守监规、接受教育改造3）积极参加政治、文化、技术学习4）积极参加劳动、完成生产任务。（与“减刑”一样）。

★“未成年犯”假释条件：认真服法，遵守监规，积极参加学习、劳动。（与减刑一致）

★注意：危害国家安全罪犯、累犯、犯罪集团首要分子符合条件都可以减刑。

③限制条件：（上图）

④假释考验期：

假释考验期有期徒刑：残余刑期自“假释之日”起算

无期徒刑：10年

⑤假释考察内容（与“缓刑”相似）：

★遵守规定：1）遵守法律、法规、服从监督2）向监督机关报告自己的活动情况3）遵守监督机关有关会客规定4）离开所居住的市、县、迁居，应报经执行机关批准（与“缓刑”相同、与“管制”相似，但有言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利）。

★考察内容：1）是否犯新罪或漏罪2）违反法律、法规、缓刑管理制度，且情节严重。

★执行机关：公安机关（管制、拘役、剥夺政治权利、假释考验期、缓刑考验期）。

⑥假释法律后果（与“缓刑”相似）：

★假释的效力不及于附加刑，所判处的附加刑都要执行。若被剥夺政治权利，附加剥夺政治权利从“假释之日”起算。

⑦假释程序：执行机关（假释建议书）→中级人民法院→合议庭→裁定减刑（与减刑相同）。

4．简述我国刑法的时效制度？

时效：经过一定期限，对犯罪不得追诉、对判决不得执行的制度。 ①法定最高刑为无期徒刑、死刑，经最高人民检察院核准追诉，可以追诉。

②时效意义：有利于1）实现刑罚目的2）司法机关集中打击犯罪3）社会安定团结。

③追诉期限：应当与犯罪的社会危害程度、刑罚的轻重相适应。

法定最高刑＜5年：经过5年

法定最高刑5～10年：经过10年

追诉期限法定最高刑＞10年：经过15年

法定最高刑为无期徒刑、死刑：经过20年

法定最高刑无期徒刑、死刑：超过20年，经最高人民检察院核准，可以追诉

④时效期间起算：从“犯罪之日（犯罪成立之日）”起算。

结果犯：犯罪结果发生之日

行为犯：犯罪行为完成之日

起算时间举动犯：犯罪行为实施之日

结果加重犯：加重结果发生之日

连续犯、继续犯：犯罪行为终了之日

⑤时效中断：追诉期限内又犯罪，自“犯后罪之日”起算（不论新罪性质、轻重）。

⑥时效延长：追诉期限内，因发生法定事由而使追究犯罪人的刑事责任不受追诉时效限制。

时效延长事由公安机关、检察院、安全机关立案侦查/法院受理后，逃避侦查、审判

追诉时效被害人于追诉期限内控告，公安、检察院、法院应立案而不立案

时效中断事由——追诉期限内又犯新罪

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