从《拆迁法》到《不动产征收征用管理法>>

从《拆迁法（立法建议稿）》到《不动产征收征用管理法（立法建议稿）》的若干说明

王才 亮

2004年，我通过全国律协向全国人大书面建议将《拆迁法》尽快列入立法计划，后来没有下文。而因土地征收和房屋拆迁引起的社会矛盾加剧。征地拆迁，无法无天，是不争的事实。因此引起的伤亡事件几乎每天都在发生，成为影响社会和谐的最重要的根源。

然而，立法工作依旧没有大的进展。拆迁立法被搁置，而国务院制定有关国有土地上房屋征收与补偿管理的行政法规的工作已费时三年尚无法出台。即使这一法规能出台也因其立法层次所限，无法解决目前的不动产征收征用引起的社会矛盾加剧的问题。为此，我请求全国律协向全国人大书面建议将《不动产征收征用管理法》尽快列入立法计划，解决这一领域的法律急需。

我作为法律人，对此没法长时间保持沉默。根据我多年来从事土地征收和房屋拆迁纠纷处理的经验及已有的立法研究成果，拟就了不动产征收征用管理法（立法建议稿），请全国律协转呈国家立法机关参考。

在这一（立法建议稿）中，我着重对现行的拆迁制度包括国务院法制办尚在研究的“征收”条例作了 56处创新，现将其中主要新的建议及理由介绍如下

1．在第一条中将立法目的首先就界定为“ 为了规范不动产征收、征用活动，维护社会公共利益和被征收、征用人的合法权益”，突出将目前影响社会稳定的十分混乱的不动产征收加以规范的思想。

2．第二条中有4处创新。

2．1我在国家原有的征收二要件即“为了公共利益的需要”， “依照法律规定的权限和程序”的基础上提出第三个要件：“在且无其他方法替代的情况下”。表明并不是只要公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序就可以对单位、个人所有或使用的土地、房屋及其他不动产实施征收、征用。这样更有利于保护公民的财产安全。

2．2国家原有的征收补偿规定是拆迁补偿或适当补偿，没有明确给予足额补偿和合理安置，这不利社会和谐与公平，引起了很多矛盾。所以我建议补偿足额、安置合理

2．3 我对本法征收、征用作了定义。

2．4 我对本法的适用范围定为不动产的征收、征用，希望改变目前房、地征收管理分离、征收、征用都缺乏法律规定的局面。

3．我在第三条中有2处创新。

3．1 我对公共利益作了排除的界定为“社会不特定的多数人所能享有的利益。凡为特定的人群所能享有的利益或是能获得商业利益的均不得视为公共利益”。

3．2我对本法所指的“无其他方法替代”的定义“是指只有对单位、个人的不动产实施征收、征用才能满足公共利益的需要的情况。在可以其它方法也能满足公共利益的需要的情况下不能实施征收、征用”。这样的定义更有利于保护公民的财产安全。

4．我在第四条中2点新的建议，一是《中华人民共和国物权法》的基础上明确规定，征收、征用“应当遵循决策民主、程序正当、补偿公平、结果公开的原则，充分尊重被征收、征用人的知情权和合理诉求，对被征收、征用人给予足额补偿和合理安置，切实维护被征收、征用人的合法权益”。其中“充分尊重被征收、征用人的知情权和合理诉求”是首先写入法律。

二是对于“征收、征用企业的房屋、设备及其他不动产，其补偿安置的最低标准是足以使被征收、征用企业恢复到征收、征用前的生产经营水平”。这是一个关系到民族长远利益的大事。因为一个这么大的国家不可能长久依靠土地财政！

5．我在第五条至第七条建议不动产征收、征用应当坚持人与自然和谐的三个必须注意的前提条件。如“循环经济”、社会的可持续发展的问题，“城乡建设和居住、生态环境改善”，“文化建设和文物古迹的保护”。这三个问题也是当前大拆迁给社会带来的破坏重灾区。

6．我在第八条中有3点新的建议，其中最重要的是将不动产的使用人列为被征收人或被征用人：

6．1 界定了“征收、征用决定人”，是指依法作出征收决定的人民政府及其他国家机关。

6．2 界定了“征收、征用实施人”，是指依法取得不动产征收、征用许可或者受征收、征用决定人指派具体负责征收、征用的地方政府和其他单位。

6．3将不动产的使用人列为被征收人或被征用人，纠正了2001年修改《拆迁条例》时的错误。

7．我在第九条中建议国务院设立专门的不动产征收征用行政主管部门，对全国不动产征收征用工作实施监督管理，希望能推进物权法第十条规定的“国家对不动产实行统一登记制度”的落实，有利于国家对不动产实行统一的管理。

8．当前的拆迁矛盾激化，很重要的原因是法院失职。所以我在第十条以及第二十六条、第五十二条对人民法院要发挥审判监督职能、加强对不动产征收征用纠纷案件的审判工作研究，及时受理不动产征收、征用纠纷案件，严格依法审理，公正判决等方面作了规定，这是行政法规无法规定的问题。

9．我在第十一条土地征收职权方面基本沿用了《土地管理法》的规定，但是在第十二条至第十四条对征收、征用建筑物、构筑物的职权设立了分级管理制度，其中对全国、省级重点文物保护单位、历史文化名城、街区、名镇、名村核心保护作的规定，有利于民族文化保护。

10．在不动产征收、征用程序方面设立了17个新的规定：

10．1在第十六条规定建设项目立项前应委托有关单位组织法律专家进行社会稳定风险评估、组织专家对项目立项进行论证、规定组织听证会。并且社会稳定风险评估意见书和专家论证意见要予以公示并广泛征求社会各界的意见。

10．2 “听证会形成的听证意见书和社会稳定风险评估意见书都认为该项目确属公共利益且无重大的社会稳定风险，方可许可立项”，这一规定将改变“听证会形成的听证意见书和社会稳定风险评估意见书”可有可无的现状。

10．3对立项许可设立了社会公示制度，有利于利害关系人对立项许可享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利的落实。

10．4 在第十七条和第十八条对不动产征收申请人城乡规划主管机关申请建设用地规划许可阶段设立了项目拟用地范围内发布《不动产征收范围公告》和发布《规划许可公告》，告知利害关系人对此规划许可有异议的，享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利的制度，以减少规划许可阶段的暗箱操作。

10．5 对不动产征收申请人城乡规划主管机关申请建设用地规划许可规定了“需要调整城乡总体规划的应当根据《城乡规划法》的规定程序办理规划调整。在规划调整得到批准前，不得作出建设用地规划许可”。

10．6对城乡规划主管机关的规划许可设立公示和听证制度规定“听证会形成的听证意见书和该项目拟用地范围内多数公民表示支持的，城乡规划主管机关应在五个工作日内作出准予规划许可的决定，发给建设用地规划许可证”。

10．7对城乡规划主管机关作出不予规划许可的决定的，应当在决定作出的五个工作日内通知申请人并抄送不动产征收征用管理机关，说明理由，告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。物权的民法保护。

10．8在第十八条新规定了“不动产征收范围公告后，在征收范围内不得进行”的活动中增加了“其他可能导致征收成本增加的活动”的规定，以保证公共利益不受损害和补偿的公平性。

10．9 对不动产征收征用管理机关新规定了“收到不予规划许可的通知后的五日内应在拟征收范围内发布《撤消征收范围公告》，说明理由，告知利害关系人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利”。这一规定的目的是保证利害关系人因此前的《不动产征收范围公告》限制有关活动造成损失的可有法律救济渠道。

10．10在第十九条中新设了规划许可的论证制度，并规定“论证会应当邀请不少于3名熟悉不动产征收法律和实务的专家参加”。

10．11在第二十条新设了规划许可的听证会的制度。

10．12 在第二十一条中明确了被征收人、公众和专家意见的采纳情况、不采纳情况及理由及时公开以广泛征求社会各界特别是被征收人的意见的制度，并规定“申请理由与被征收人、专家、公众存在重大争议的，报请上一级人民政府裁决，作出是否征收的决定”，对“没有经过社会稳定风险评估或群众意见较大的项目,一律不得作出征收决定”。

10．13 明确了征收决定公告时间不得少于30日；但是，不动产征收范围较大的，公告时间不得少于60日。

10．14 在第二十二条中明确了“征收国有土地上的建筑物、构筑物的，应当在征收的同时收回国有土地使用权。对收回国有土地使用权的补偿在征收补偿中一并计付”。

10．15在第二十三条中，改变了国务院法制办尚在研究的“征收”条例草案笼统的将危旧房改造都列为公共利益，作了一系列的限制。如限定为“城乡危房集中，需要成片改造的，可以视为公共利益由地方政府予以政策支持进行统一改建或维修改造” ；又如“90%以上危房业主同意进行统一改建或维修改造的，县级以上地方人民政府方可作出统一改建或维修改造的决定”；尤其是对于“危房业主不同意统一改建或维修改造的，县级以上地方人民政府应当责令危房业主按照限期履行维修改造义务。危房业主明确无能力自行改造或怠于履行维修改造义务威胁公共安全的，可以视为公共利益由地方政府予以征收后进行改建或维修改造”的规定较草案有较大限制。

10．15 在第二十四条中重点考虑了补偿安置方案的制定公开、公平、公正的问题。要求“征收人应当依照本法的规定，依据调查结果、房地产市场价格并征求被征收人的意见，拟定补偿安置方案” ；“征收人根据被征收人的意见，对补偿安置方案予以修改完善，征得三分之二以上被征收人的同意后报作出征收决定的人民政府批准后予以公告”。

10．16 在第二十六条中突出规定了“ 被征收人以及与征收决定有关的利害关系人对县级以上地方人民政府作出的征收决定和信息公开的答复不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。行政复议机关和人民法院应当及时受理”。

10．17 对于当前争议较大的强制执行即强拆问题，在第二十七条中有三个新的规定。一是新设立强制执行的“会造成公共利益无可弥补的损失的”条件。二是取消子行政机关的强制执行权，限定为“征收人可申请人民法院强制执行”。三是对人民法院规定“应当对申请全面审查。在确定该申请的征收程序合法，补偿到位，被征收人居住条件得到保障，符合本法的相关规定，应予执行”。

12． 对于不动产征收补偿安置方案设立了新的法律救济制度，具体有 2个新的建议。

12．1 确定被征收人在不动产征收补偿安置方案公告之日起30日内对不动产征收补偿安置方案提出异议的，征收人应当在30日内作出解释。

12．2被征收人坚持异议的，可以在收到解释的15日内申请批准征收的机关行政复议;被征收人对行政复议决定不服的，可在收到行政复议决定的15日提起向申请征收的机关所在地的中级以上人民法院提起行政诉讼。

而过去对于补偿安置方案是没有明确的异议、复议、诉讼的相关规定的。

13．在第二十九条到第三十六条中，对不动产征收补偿安置作了12个新的规定：

13．1 第三十条新规定征收不动产，应当按照被征收不动产的实际用途给予补偿，以保证被征收的不动产的补偿符合其实际价值，以解决长期困扰人们的“住改非”的问题。

13．2 在第三十一条新规定被征收耕地的安置补助费，不得低于被征收前三年平均年产值的十五倍，而此前的规定是“不得高于”。

13．3对被征收土地上植物的补偿标准，新规定应参考当地的同类植物的市场价格补偿，而过去是政府定价。

13．4 新规定授权“支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，批准征收的机关可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准”。

13．5在第三十二条中重点肯定了征收建筑物、构筑物、其他附着物的，“被征收人对补偿方式有选择权”。

“因危房改造的需要征收房屋并进行住宅建设的，被征收人享有回迁的权利”。

13．6 新规定了“用于产权调换的房屋应当符合国家质量安全标准，在权利上没有缺陷”。这一规定是针对当前大量的以劣质房和权利上有缺陷的安置房来糊弄被拆迁人的问题。

13．7 我在第三十三条中参照了山东、天津等地在物权法实施后的新规定明确“被征收建筑物、构筑物、其他附着物的货币补偿标准，根据被征收建筑物、构筑物、其他附着物的区位、用途、建筑结构、建筑面积等因素按照其所在地的同类建筑物、构筑物、其他附着物的市场价格确定，并不得违反本法第四条的规定”。并进一步明确“当地没有市场价格可作参考的，参考经济发展水平相似的其他地区的建筑物、构筑物、其他附着物市场价格”。

13．8 鉴于拆迁评估的普遍存在不真实的问题，我只将评估作为补充手段。其中在第三十四条中规定“ 被征收人对建筑物、构筑物的市场参考价格有异议的，可以根据建筑物、构筑物的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积、容积率等因素，以房地产市场评估价格确定”。

13．9 对于被征收房屋的房地产市场评估价格作了限制为“不得低于房屋征收决定搬迁之日或者补偿协议订立期限之日类似房地产的市场交易价格”，而此前一是规定基准日是许可证公开之日，二是没有“不得低于”的规定，导致评估缺乏公信与公正性。

13．10对房地产价格评估机构规定了法律责任。在有估价制度以来，由于评估机构缺少法律责任，许多评估报告十分荒诞。为此，我建议：房地产价格评估机构对出具的估价报告的合法性、真实性和合理性负责并承担相应的法律责任。

13．11 被征收人对评估价格有异议的怎么办？我建议：“可以另行委托房地产价格评估机构评估。如果两次评估结果相差百分之五以上的，被征收人可以向征收行为所在地的中级人民法院起诉，由人民法院审查确认”，而不再是由估价师们组成的专家委员会鉴定。

12．12 在第三十六条中“对不动产征收范围内除被依法确定为应无偿拆除的违法建筑外，其余手续不完备的建筑物在征收时都应当给予适当补偿，方能依法拆除”。而不是拆迁条例规定的拆除违章建筑不予补偿。

13．对于征收补偿中的安置，我建议第三十八条规定：“征收个人住宅的，作出不动产征收决定的县级以上地方人民政府，应当为选择货币补偿方式的被征收人提供适当房源。被征收人的家庭符合廉租住房保障对象或者经济适用住房供应对象条件的，作出不动产征收决定的县级以上地方人民政府应当为其提供廉租住房保障或者经济适用住房”。

14．鉴于目前拆迁中对于搬迁补助费和临时安置补助费、停产停业损失补偿，使用人的合法权益常受侵害而引起纠纷的情况，我在第四十一条至第四十二条中强调了使用人的地位和权利以及救济途径。

15．鉴于当前以停止工作为手段胁迫拆迁的情况十分普遍，所以我在第四十三条中增加了影响被征收人及其亲属工作的禁止性规定。

16． 鉴于当前法院审理拆迁纠纷十分困难的情况，我在 第四十五条中提高了审级。“最高人民法院负责审理被告为省、自治区、直辖市人民政府和国务院各部委的不动产征收征用纠纷的第一审案件; 各省、自治区、直辖市高级人民法院负责审理被告为省直辖市、设区市、州、盟人民政府的不动产征收征用纠纷的第一审案件;中级人民法院负责审理被告为市、县、旗、市辖区人民政府的不动产征收征用纠纷的第一审案件”。

17．在第四十六条中，我建议明确违反本法规定的五种情况下，作出不动产征收决定的县级以上地方人民政府的法律责任。

18．在第四十七条中对征收的工作中的六种违法行为，明确了法律责任是：“违反本条例规定，征收人有下列行为之一的，由本级人民政府责令改正，通报批评；造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分：

（一）未按照征收不动产决定确定的征收不动产范围实施征收的；

（二）实施强制搬迁前，未按照规定对被征收人先予货币补偿或者提供产权调换房屋、周转用房的；

（三）采取中断供水、供热、供气、供电等方式实施搬迁的；

（四）未作出补偿决定实施强制搬迁的，或者虽作出补偿决定但未按照法定程序实施强制搬迁的；

（五）未支付搬迁补助费、临时安置补助费的。

（六）违反法定条件申请法院强制搬迁的“。

19．对征收的工作中的恶劣的违法行为，我在第四十八条作了建议：

“违反本法规定，征收人及其委托实施征收补偿与搬迁的单位，以暴力、胁迫以及其他非法手段实施搬迁的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分”。

20．对征收人的3种一般违法行为，我也在第五十条中建议追究责任，以维护法律的尊严：

（一）征收范围公告后，未将有关事项书面通知有关部门暂停办理相关手续的；

（二）未向社会公开被征收不动产情况调查结果的；

（三）未依据调查结果拟定补偿方案并征求被征收人意见的。

21．我在第五十一条中对房地产价格评估机构或者房地产估价师出具虚假或者有重大差错的估价报告的法律责任作了规定。而此前估价机构是不负刑事和赔偿责任的。

上述建议，虽然表现为我个人的建议，但包含了我们所律师的共同意见，也表达了众多的学者和民众的共鸣。然而，立法是严肃的，我希望我的建议更科学恳请各位朋友提出宝贵的意见和建议。更希望立法机关能尊重客观现实与民情。

谢谢！

2010．10．18

不动产征收征用管理法（立法建议稿）

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