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民法?商经专题
民法
1．问题：为什么诸如欺诈、乘人之危、胁迫等按照民法通则第五十八条的规定是无效的民事行为，而按照合同法的规定是可撤销的行为？
答：关于无效合同的类型，《合同法》第52条对《民法通则》第58条的修正， 缩减了无效合同的范围。关于合同无效的认定，《合同法》第52条同《民法通则》第58条有冲突的，则应适用前者。但是，民事法律行为除了合同之外，还有遗嘱、婚姻等行为，《民法通则》第58条关于民事行为无效的规定仍适用于合同之外的其他民事行为。
请注意以下变化部分：
区分了欺诈、胁迫的两种情形，将一般的欺诈、胁迫合同规定为可变更、可撤销合同，而仅将损害国家利益的欺诈、胁迫合同规定为无效合同。
将乘人之危合同规定为可变更、可撤销的合同，不再作为无效合同处理。
将限制行为能力人依法不能独立实施的合同规定为效力待定合同，不作为无效合同处理。
删除国家指令性计划的内容。

2．问题：物上请求权和占有请求权的区别是什么？
答：二者的区别如下：第一主体不同，占有保护请求权旨在保护占有，占有人为请求权的主体，物上请求权旨在保护物权，请求权人为所有人或者他物权人；第二，适用要件不同，占有保护请求权以占有物被侵夺为要件；物上请求权以所有物被无权占有为要件；第三，所有物返还不适用诉讼时效，而占有物返还请求权有除斥期间的限制。占有是一种既成的事实，因此即使和他人的权利相冲突也不应再受到其他非法的侵害。例如，甲将乙的东西偷走，丙将该东西再次从甲处偷走，乙可以向丙主张物上请求权；甲可以基于占有主张占有返还请求权。

3．问题：“法律行为仅仅是可以产生私法上的效果，且这种私法上的效果不是法律直接规定的效果，而是当事人所意欲发生的法律效果。”这句话正确吗，为什么？
答：正确。民事法律行为的目的就在于设立、变更、终止民事法律关系，这是行为人实施民事法律行为所希望追求的效果。法律行为与事实行为不同，事实行为的法律效果是由法律直接规定的。例如一个未成年人画画，从而取得对该画的著作权，画画就是事实行为，该未成年人并没有取得著作权的意思表示，但是根据法律规定取得了著作权。而如果当事人之间订立买卖合同，意欲转移某物的所有权，这种法律效果就是当事人意欲发生的法律效果。

4．问题：什么是选择之债和单一之债，演唱自创歌曲2-3首为什么是单一之债？2首或者3首不是都可以选择吗？
答：根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。简单之债，是指债的标的是单一的，当事人只能按该种标的履行，并没有选择余地的债，所以又称不可选择之债。选择之债是相对于不可选择之债而言的，是指债的标的为两项以上，当事人可以从中选择其一来履行的债。而演唱自创歌曲2－3首，这是因为债的标的是同一的，只是数额上浮动，故并不影响债的单一性。注意选择之债的标的为两项以上，自创歌曲中选择几首是给债务人确定具体标的内容的权利，其标的是单一的，如果改为演唱自创歌曲2－3首或者他人歌曲2－3首才是选择之债。

5．问题：房屋所有人甲将自己的房屋出租给乙，后经甲同意，乙将房屋转租于丙。现甲欲出售房屋，乙和丙均主张优先购买权，问，乙和丙谁可以行使优先购买权？
答：经过出租人的同意的转租受法律的保护，在合法的转租中，承租人将对租赁物的使用收益权转让给次承租人，在使用收益过程中形成的与租赁物的依赖关系也随之转移，为此，优先购买权应属转租内涵中的从权利，即承租人在转租房屋的同时，已将房屋的优先购买权一并转移，由次承租人实际享有房屋的优先购买权，承租人不再享有房屋的优先购买权。

6．问题：《万国专题讲座民法61讲》中，180页第九行“①业主大会、业主委员会无诉讼主体资格；”与第十二行“③业主大会、业主委员会作出侵害业主权益的决定的，业主可以向法院提起撤销之诉（《物权法》第78条第2款）。”是否矛盾？如果业主大会、业主委员会无诉讼主体资格，怎么能作为被告，学习票据权利的取得。应该怎样理解这个问题？
答：并不矛盾。业主大会是业主的自治性组织，业主委员会是业主大会的执行机构，业主大会或者业主委员会享有的权利、承担的义务最终都要落在业主身上。业主大会本身是一个松散的组织，业主大会或者业主委员会没有财产，是不能有诉讼主体资格的，否则其一旦败诉，法院判决将没法执行。物权法也有意回避了这个问题，注意物权法第78条的表述，业主也只能提起撤销之诉。

7．问题：承诺的效力是合同成立，那在招标投标中应如何理解？
答：招标投标法的规定与合同法规定是不同的，招标合同成立的时间不是承诺生效时，而是合同签订之日，虽然中标通知书是承诺，中标通知书一经发出就发生法律效力，但是在书面合同签订之前，合同仍未成立。

8．问题：怎样理解房随地走、地随房走原则？甲将房屋卖给了乙，土地过户了，但是房屋没有过户，此时甲将房子抵押给银行，此抵押权是否有效？
答：房随地走、地随房走原则强调的是权利转移的时候一定要随着转移，以保证权利最终归属为同一个权利主体。甲将房子卖给乙，乙因此可以取得房子的所有权及房屋占地范围内的建设用地使用权，由于房屋尚未过户，所有权人还是甲，因此甲有权抵押，其将房子抵押给银行是有效的，但是物权法第182条规定，抵押权人没有将建筑物及占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因此如果银行的抵押权已经登记的，还是要受到保护，清偿时房屋和建设用地使用权应一同拍卖，但是银行无权就建设用地使用权优先受偿。

9．问题：万国08版《民法61讲》第107页的例1。甲委托同事乙在春节回家探亲时代买茶叶10斤，并交给乙5000元钱。乙受委托后回家探亲，适逢春节家乡不产茶叶，于是将情况告知了甲。甲称可以留下钱托人以后代买。乙临行前一晚上逢好友丙来探望，乙将买茶叶之事相托，丙应允。于是乙将5000元交给了丙。这道题如果改为当晚丙自己就带着5000元，再加上甲委托乙买茶叶的5000元，共元。但当晚抢劫犯并没有都抢走，只抢了5000元。那么这5000元的损失该谁来承担？是否应丙承担？
答：首先，货币作为特殊的种类物，是占有和所有合一，即占有人被推定为所有人。其次，即使是货币本身特定化了，本题假设的情况有两种可能，一是丙自己的钱被抢走，此时当然是丙自己承担损失，这已经与代理毫无关系了；二是丙收取的乙转托甲的购买茶叶的钱被抢走，此时丙作为复代理人发生的意外损失，由被代理人甲承担。

10．问题：什么是地役权的从属性？
答：地役权的从属性是指地役权不得和需役地分离而单独让与，具体体现在地役权人不得自己保留需役地使用权或者所有权，而单独将地役权让与他人。地役权人也不得自己保留地役权，而将需役地的所有权或者使用权让与他人；地役权人也不能把需役地的使用权和所有权和地役权分别让与不同的人。
11．问题：2006年司考卷三第10题的B项为什么不能选择？
甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的？
A．乙有权请求甲承担违约责任
B．乙应当向丙要求赔偿损失
C．乙尚未取得货物所有权
D．丁应对甲承担责任
答：在代办托运中，如果双方当事人没有其他约定的，买方将货物交给承运人时，货物的所有权、风险、孳息等全部转移，因此乙方可以追究承运人的侵权责任，本题B选项对此的表述不够严谨，是乙可以向丙请求赔偿，不是应当向丙请求赔偿。因此B不能选择。

12．问题：《民法61讲》的第240页例10，新贷偿还旧贷的2100万是怎么算出来的？解析上说这道题适用《担保法解释》第39条第二款的规定：新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。这个条款是什么意思？
答：《担保法》第39条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
这里的新贷偿还旧贷的，保证人为同一人的，也需要承担保证责任，但是也只对实际发生的债权额承担责任，因此本题中丙对两笔贷款2100万（1000万＋1100万）承担担保责任。换句话，在新贷偿还旧贷的情形下，保证人不承担民事责任，也只是对新贷偿还旧贷这一部分不承担责任，并不是对全部债权额都不承担责任。

13．问题：关于《物权法》和《担保法》之间，《担保法》究竟有哪些条文被《物权法》所否定？
答：首先，《担保法》许多条文实际上被《担保法解释》的规定所改正，《物权法》在一定程度上是延续《担保法解释》的条文主旨的。而《物权法》将担保法及其解释否定的部分主要是在以下部分，其一，将担保合同（抵押、质押合同）生效和担保物权生效区分开来。1995年《担保法》的一大立法败笔就是混淆债权合同与物权效力的区别，错把物权的生效要件当作债权合同的生效要件。《物权法》的颁行终于纠正了错误。例如就房屋抵押而言，只要双方当事人签订了抵押合同，又没有就合同的生效附有条件或期限，抵押合同就生效了，抵押合同本身不需要进行什么登记，不登记也不影响其生效。其二，留置权问题。关于留置权的适用范围，《物权法》对留置权的适用范围采用了开发式立法的态度。改变了担保法的规定。首先，规定只要符合留置权的产生要件，债权人就可以主张留置权。除非法律规定不得留置以及当事人约定不得留置，只要符合留置权的产生要件，均可行使留置权。其次，放松企业间的留置权的行使要求；再次，留置权所担保的对象不再被限制在合同债权，而包括所有的债权类型；具体规定请参见《物权法》第231、232、233条的相关规定。
其三，物权法第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。改变了《担保法解释》第12条的规定。但须注意的这里只是抵押权行使期间改变，不能类推到质权上。
以上是物权法对担保法进行的否定，其余部分多是一些术语上的修正或者法条主旨的承继。

14．问题：如何理解抵押权的设定如果是要强制公示的就属于债权效力；如果是任意公示的就属于物权效力？
答：担保法的一大败笔在于抵押权的设定不区分债权合同与物权效力，把物权的生效要件当作债权合同的生效要件。根据《担保法》第41条的规定，“当事人以房屋设定抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。而《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”抵押合同是债权行为（负担行为）,但是抵押权的生效，根据物权法第187－189条的规定，第一，对于不动产抵押，登记是强制的，登记为生效要件，例如房屋抵押，不登记，抵押权不成立。因此，对于不动产物权变动的，必须是有效的债权行为加上登记才能完成有效的物权变动，所以抵押权的设定本身才只是债权的。第二，对于动产浮动抵押，即第189条的规定，登记是强制的，但是这只是抵押权的对抗要件。而对于其他动产，例如飞机、船舶、机动车等，登记是任意的，即登记也只是抵押权的对抗要件。对于对抗要件，不登记的并不影响抵押权的设立，只是该抵押权不能对抗第三人。对于这点，有效的债权行为加上交付完成物权变动，不登记的，不能对抗第三人，所以，抵押权的设定是物权的。

15．问题：下列选项中，哪些构成无因管理之债？
A．甲发现乙一个人忙脱粒，主动帮助。因谷子飞进甲眼睛受伤，花去医药费1000元，甲请求乙支付医药费
B．甲见乙拉车上坡非常吃力，主动在车后帮甲推车。乙因受力肩上的皮带松动，致车后滑撞伤甲，花去医药费500元，甲请求乙支付医药费
C．某天傍晚，大雾迷漫，某村青年甲、乙在张大妈家的柴禾旁谈恋爱，张大妈出来抱柴禾，青年甲、乙急忙跑走，张大妈以为遇上了鬼，惊吓成病，花去医院费1000元。张大妈请求甲、乙支付1000元
D．甲将乙丢失的羊牵回家中，乙向甲索要，甲要求乙支付草料费200元
我认为A项和B项，应认定该行为为无偿提供劳务的帮工人，因为该行为是一种帮助行为，而不是一种为他人事务的管理行为，在被帮助人在场的情况下，被帮助人完全可以接受或拒绝接受该行为，且该选项中也没有体现若不帮助，被帮助人之利益就会受到损失。所以我个人认为，A、B选项并不构成无因管理。
答：所谓无因管理是指管理人不具有法定或约定的义务，为他人的利益管理他人的事务，且不违反本人明示或可推知的意思。AB中的甲都符合无因管理的构成要件，产生无因管理之债。你所提的无偿帮工关键在于帮工，即当甲提出帮忙的时候，乙表示同意。而选项中，甲均是在未与乙商量之前即自行帮助乙进行管理，且不违反乙明示或可推知的意思，故应构成无因管理。

16．问题：请问《民通意见》规定：非为被监护人利益的,不得处理被监护人财产,否则无效。这里的“无效”应当如何理解？
答：此处“无效”的含义不是指该行为无效,而是指对被监护人不生效。即该行为无效是指就监护人和被监护人之间的关系而言，不涉及监护人与第三人之间的法律行为，也就是说该行为对特定第三人无效。

17．问题：两块地相邻，如要到另一块地必需经过相邻的那块地,请问这是涉及地役权还是相邻权问题？
答：解答地役权和相邻关系的问题，首先要区分地役权和相邻关系的区别和联系，相邻关系主要发生在相互毗邻的土地所有人或占有人之间，而地役权则发生在土地所有人和使用人之间，不需要土地相邻。相邻权实质是所有权、他物权甚至占有权的限制和延伸。而地役权是为了更好地利用、便利使用自己的土地而在他人土地上设立的物权。相邻权不需要登记，而地役权作为一种不动产物权，根据物权的公示原则，应当登记对抗第三人。如果在相邻两块土地之间，必须经过另一块地到相邻的土地，这属于相邻关系的保护范畴。

18．问题：甲与乙口头商定，在闹市区租一门面房合伙经营服装，约定任何经营活动均需要二人共同商议决定。不久房主丙见服装生意红火，应甲乙的请求将门面房折价2万元加入合伙，但不参与经营，只收取经营利润的30％。后甲独自决定进了一批皮鞋，但销售情况不佳，皮鞋厂催款不断。在该题中，丙不参与经营而且也不承担风险亏损是否算是合伙人呢？合伙人可以不参加经营，但是必须参加盈余分配和亏损承担，这里丙有一个保底的30％不应该算是合伙人吧？
答：根据《民通意见》第46条的规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本题中甲收取利润的30％，就是参与了盈余分配，法律强制性规定这种情况下是将其视为合伙人来对待，这与合伙企业中的合伙人有一定的差别。参与盈余分配和亏损承担是作为合伙人的一般特征，但是并不代表认定是不是合伙人就只能依据这两点特征。

19．问题：重点学科班民法不定项选择第44题，王某12岁的儿子处分隐含2000元奖金的明信片，对其而言不属纯获利益的行为，应属效力待定。后王某主张儿子要回明信片，即未行使追认权，王某儿子的赠与行为当为无效。则辛某如何能够取得所有权？
答：王某的儿子处分的是明信片，尽管该明信片上有射幸孳息，但是射幸孳息本身不同于直接处分价值2000元的财物，该孳息能否实现是不确定的，故这不能作为判断王某儿子行为的效力。明信片本身的价值才是判断王某儿子处分行为是否效力待定的标准。

20．问题：如何理解抵押权的顺位？能否说先设立的抵押权优先于后设定的抵押权？
答：抵押权的“顺位”,是指在同一抵押标的物上设定多个抵押权时,决定抵押权在效力上的先后次序排列和抵押权优先受偿的顺序标准。当然只有在同一项抵押物上设立了两个以上的抵押权的时候，才会产生抵押权顺位的问题。依照优先顺位的权利优先实现的法律规定，顺位在先的抵押权优先于顺位在后的抵押权实现，而顺位在后的抵押权只有在顺位在先的抵押权实现而权利标的物价值仍有剩余时，才能实现，否则后续顺位的抵押权及其顺位权均不获实现。按照《物权法》第199条的规定，抵押权如果登记生效，是按照登记的先后顺序，如果是登记对抗的，则已经登记的优先于未登记的受偿，都没有登记的，是同一顺序。所以不能笼统的说先设立的抵押权优先于后设定的抵押权。

21．问题：甲从事旅馆经营与乙签订书面租赁合同，合同中写明“约定租期5年，自2000年1月1日至2004年1月1日”，在合同履行过程中双方发生争执，双方起诉至法院，问法院应当如何裁决：
A．合同期限应为5年
B．合同期限应为4年
C．合同期限应为4年，最后一年视为约定不明，乙方可随时解除
D．为无效合同
答：根据《合同法》第125条的规定，法院应结合合同使用的词句，有关条款、合同目的等，根据诚信原则进行解释。根据第232条的规定，最后一年应当视为不定期租赁，故当事人亏随时解除合同，因此C是应选项。

22．问题：如何理解等价有偿原则？
答：等价有偿原则是公平原则在财产性质的民事活动中的体现，现代民法对等价有偿提出挑战，认为很多民事活动并不是等价有偿进行的，因而等价有偿原则只是一个相对的原则，不能绝对化。《民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。等价有偿的内容是：一、在合同关系中，当事人的权利和义务常常具有相对性。二、在从事转移财产的民事活动中，一方取得的财产与其履行的义务，在价值上大致是相等的。三、在共同从事某种民事活动时，禁止非法无偿地占有他人的财产。四、一方给另一方造成损害，应以得到同等价值的补偿为原则，使加害人和受害人的损失额相等。

23．问题：如何理解教育机构承担的补充赔偿责任？这是委托监护吗？
答：教育机构对未成年人不是承担委托监护责任，二者之间没有监护与被监护的关系。第三人侵权造成未成年人遭受损害的，第三人才是责任的终局承担者，教育机构如果有过错，只对此承担相应的补充赔偿责任。第三人侵害未成年人的合法权益的，应当对自己的过错行为承担赔偿责任，这是一个基本的原则。如果教育机构没有进到职责范围内的安全注意义务的，即有过错的，应当承担补充赔偿责任，教育机构赔偿之后，与侵权第三人之间形成不当得利关系，享有向第三人行使追偿权的权利，因为学校并不是侵权人，其过错只是在于保护义务没有尽到。补充责任不是连带责任，实施侵权行为的第三人才是对造成的损害承担直接责任的人，违反法定或者约定的保护义务的人承担补充责任。受害人必须先对侵权的第三人行使请求权，如果没有得到完全的赔偿或者没有得到赔偿或者侵权行为人下落不明的，才可以行使对教育机构的赔偿请求权。

24．问题：2006年司考真题第55题B选项，一层住户甲对三、四层间楼板不享有民事权利，这个选项究竟应不应选，该怎么理解？
答：这个选项的表述其实不严谨。一般而言，在区分所有权上，专有部分及于房屋壁、天花板等的表层所粉刷的部分，而在外部关系上是包括上述部分厚度的中心线。如果将楼板理解为结构楼板，则应属于共有部分，因为楼板包括住户内的面积也包括楼道的走廊，那么这个选项就不能选，但是如果只是理解为户主的住房内的面积，当然这个选项就是应当选的。

25．问题：肖像权是否仅保护自然人的面部特征？
答：肖像，是指通过摄影、雕塑、录像、美术描写等手段将自然人的五官特征、形体特征、肢体特征或者其他可识别特征等特征以物质载体或者虚拟物质载体的方式表现其全部或者局部并能够为人们所感知的形象。它不限于面部特征，但是在法律上是更侧重于人的面部特征，肖像权人形象的全部或者一部分（如全身、五官、肢体、背影或其局部）表现之于载体后都将唯一的体现为肖像权人的特征，从而形成肖像。肖像具有可识别性，需要使一般的正常的人都能辨认出其原形，如果能引起一般人产生与原形人有关的联想的，就属于肖像。

26．问题：“分期付款买卖合同”与“同一笔债务分期履行”有什么区别？他们的诉讼时效如何区分？
答：分期付款买卖合同是一种特殊类型的买卖合同，它是指当事人双方约定出卖人先行给付标的物于买受人，买受人将其应付的总价款分期支付给出卖人的买卖合同，这是个继续性合同。诉讼时效期间按照相应的履行日期分别计算。该合同应当被看作是整体之债分期分批履行，合同的终极目标是全部义务履行完毕。如果债务人只履行其中部分债务，并不能被认为是对于合同的整体履行，只有所有债权得以实现，合同双方的债权债务关系才告消灭。
而同一笔债务的分期履行是一个债务关系，诉讼时效从最后一期债务履行期限届满之日起算。

27．问题：被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，包不包括其儿子从祖父那里取得的代位继承权？
答：代位继承是代位被代位人而继承，所继承的财产本来应当由被宣告死亡的父母继承，撤销宣告死亡后，代位继承人所继承的财产也应当返还。死亡宣告撤销之后，原则上要恢复到如同该人没有死亡的情形，这样代位继承人就不能保有所继承的遗产了。

28．问题：怎样区分无权代理？表见代理？代理权滥用？
答：首先是区分无权代理、表现代理与代理权滥用。与无权代理（含表现代理）的情形不同，代理权滥用属于有代理权的情形，如果没有代理权，就说不上滥用问题。而无权代理，无论是狭义的无权代理还是表现代理，本质上都是没有代理权的，只是出于维护交易安全的需要，法律才肯定了表现代理制度。在无权代理（含表现代理）的和代理权滥用，代理人以及名义上的“代理人”都可能对本人承担赔偿责任。

29．问题：无权代理中，善意相对人有撤销权和催告权。无权处分中，善意相对人有没有撤销权和催告权？
答：无权代理中，善意相对人享有撤销权和催告权是为了对应无权代理中被代理人所享有的拒绝权，以平衡双方当事人的权利义务，达到民事法律行为的行为主体间的平等。而在无权处分中并不存在类似的情况。无权处分中，无权处分合同成立后为效力待定的状态，只有事后经权利人追认或无权处分人事后取得处分权才能使合同生效，所以相对人在此并不会享有催告或是撤销的权利。这是立法为了保护财产所有人的利益的表现。当然，如果无权处分符合善意取得的要件时，则善意相对人根据善意取得制度会取得物的所有权，这是立法为了促进物的流通而牺牲物权的归属稳定性的一种表现，这时善意相对人已经取得了物的所有权，也就无所谓撤销权或是催告权了。

30．问题：抛弃是否是形成权？行使形成权是否需要相对人？
答：抛弃是以消灭物权为目的的单方法律行为，该行为可以依照一方的意思表示而发生效力；形成权是依照权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。抛弃与形成权的行使具有相同的法律效力，但抛弃并不就是形成权。抛弃是任何物权都具有的效力，是一种权能，而形成权则是一种独立的权利。形成权的行使通常需要对相对人为意思表示，如撤销权、追认权之类。

31．问题：请区分物权请求权与债权请求权？
答：（1）具体内容不同：物权请求权，诸如返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状；与物权请求权容易混淆的债权请求权，则主要是因侵权、不当得利而产生的各种请求权。（2）发生前提不同，物权请求权的发生是以物权的存在为前提，只要权利人对物的圆满使用受到侵害，就可以主张各种物上请求权；而债权请求权则要满足各种之债的具体构成要件，往往要求实际损害。（3）物上请求权，除返还原物请求权存在争议外，其他物上请求权都不受诉讼时效影响，而债权请求权则适用诉讼时效。

32．问题：不动产预告登记制度是为买楼花时防止 “一物两卖”而设立的吗？
答：我国物权法上的不动产预告登记制度主要是为了防止开发商在卖楼花的时候“一物二卖”，但这不是这项制度的唯一目的。根据物权法的规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议时，为了保障将来实现物权，按照约定向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权的效力。可见：预告登记的目的就在于在债权阶段就能实现某些物权法上的排他效果，对于保障不动产买受人的利益很有益处。因为，经过预告登记，出卖人又处分该不动产的，预告登记人可以主张债权与物权的双重保护。

商经法
1．问题：中外合资企业中，中外双方均可选择使用的出资方式包括非专利技术，什么是非专利技术？
答：《中华人民共和国技术合同法实施条例》第6条规定，“非专利技术包括：（一）未申请专利的技术成果；（二）未授予专利权的技术成果；（三）专利法规定不授予专利权的技术成果”一般来说，非专利技术成果应具备下列条件： 处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得；有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势；拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。只要具备上述几个特征，那么这项技术就是该企业的非专利技术。《公司法》第218条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法，另有规定的除外。合资企业的形式为有限责任公司。出资方式在外资企业法没有特殊规定时适用公司法有关出资方式的规定。因此非专利技术符合公司出资要求。
2．问题：合伙人甲乙丙以合伙企业名义向丁借款12万元，甲乙丙约定该借款由甲乙丙各自负责偿还4万元， 答案说A项（丁有权直接向甲要求偿还12万）是错的，请问法条依据是什么？
答：因为合伙企业对其债务应当先以其全部财产进行清偿，在合伙企业财产不足以清偿到期债务的情况下，普通合伙人才承担无限连带清偿责任。A项错在直接二字。法条依据是《合伙企业法》第38条，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。
3．问题：用人单位是否可以在签订了两次劳动合同之后，不再与该劳动者签订劳动合同，从而规避签订无固定期限劳动合同的问题？
答：《劳动合同法》第82条规定了用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的责任，但是必须是在连续订立了二次固定期限劳动合同后，且必须劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，双方又同意续订劳动合同的。如果用人单位订立两次书面合同后不与劳动者订立合同了，不受该条约束。
4．问题：破产重整程序终止是什么意思？为什么说法院批准重整计划的申请后就终止重整程序并予以公告？法院批准后难道不应该开始重整程序么？为什么会说终止程序呢？
答：重整和和解是破产的选择性程序，目的在于挽救面临困境但是有挽救希望的企业避免破产，从而恢复生机，企业破产法只是对重整计划的提出和批准设定了时限，但是对重整计划执行的年限没有作出规定，而是由债权人和债务人合意协商执行，因为执行重整计划的行为是市场行为，法律不宜作硬性规定。因此企业破产法规定，自人民法院裁定债务人重整之日起，到重整程序终止时为重整期间。另外，第90条规定了被批准的重整计划应有执行的监督期。也就是说对重整计划的具体执行期限未作限制。所以如果重整计划草案经提出并由人民法院通过，则人民法院裁定终止重整程序，开始执行重整计划。如果债务人或者管理人没有按期提出重整计划草案，则人民法院裁定终止重整程序，宣告债务人破产，走破产清算程序。
5．问题：破产债权包含所有的民事债权种类吗？如果破产财产100万，破产费用80万，共益债务80万，如何清偿？
答：不是，主要是合同债权。因为职务侵权、破产企业物件侵权和不当得利、无因管理之债权列入了共益债务的范围，由破产财产随时发生随时清偿。
如果破产财产100万，破产费用80万，共益债务80万，则首先偿还破产费用全额；其次破产财产余额20万用来还共益债务，但是由于不能足额，因此在各项共益债务内部按比例；如果破产财产只有10万，那么，就只还破产费用，在各项破产费用内部是按比例的。
总之，破产费用都是首先要被考虑的！
6. 问题：公司成立后是否存在违约责任？公司成立后,股东未按期足额缴纳其认缴出资额的,除应补缴出资外,对其他股东是否还应承担违约责任？
答：公司法第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。注意：这里的“除应当向公司足额缴纳外”,这半句话就意味着公司已经成立了，是公司成立后，因此，违约责任在公司成立后存在。
7．问题：股份有限公司发行新股是否不须股东大会决议通过？
答：现行公司法没有明确规定这一问题，仅在第134条规定：“公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：（一）新股种类及数额；（二）新股发行价格；（三）新股发行的起止日期；（四）向原有股东发行新股的种类及数额。”对于该条规定中的四类事项，理应经过股东大会决议通过；另外，若股份有限公司发行新股是为了增加注册资本，则不仅需要股东大会决议通过，还需股东大会以特别多数的决议通过。
8． 问题：背书质押后，后手继续背书转让的效力如何认定？后手追索时，仅背书质押人免责还是质押背书后的所有背书无效？
答：背书人在质押汇票时，须在汇票上注明“质押”字样，表明被背书人的身份，被背书人在依法实现担保权之前，不得以自己的名义享有该汇票权利，按一般票据法原理，享有汇票担保权者只能以代理人的名义处分汇票。其根本无权再将汇票再次背书转让，若其再次转让，被背书人仅用轻微注意义务即可发现汇票上的“质押”字样，若其未尽此注意义务，宜认定其也有过错，该背书转让行为应认定为无效。对于背书连续性审查不清的被背书人很难认定其可以善意取得该汇票，故其后的背书宜认定为无效比较合适。

9． 问题：因合同无效（内容违法）是否导致票据权利取得无效？
答：票据具有无因性，所谓“无因”，是指不问原因，票据一经签发或流转便与其基础关系相分离。即使合同无效，票据权利的取得依然有效，只是此时欠缺合法原因，应按不当得利处理，但合同无效并不会导致票据权利取得无效。

10．问题：人身险中，被保险人因刑事犯罪，不能获赔保险金，在缴纳二年保费时，保险现金价值退还给受益人还是投保人或者被保险人？
答：一般认为，此处退还保险单的现金价值指退还给缴纳保险费的投保人。

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