审判长、审判员：

我作为本案进入审判监督程序再审的上诉人贾XX的诉讼代理人，现就本案有关事实的认定和法律的适用，发表代理意见如下。

本案是基于某省高级人民检察院抗诉而启动并进入审判监督程序的，检察机关在冀检民行抗字（2001）50号民事抗诉书中指出：被上诉人刘XX没有过错，不应当承担过错责任，二审判决属于适用法律错误。然而，没有诉及二审判决对有关事实的认定。根据民事诉讼法的诉讼特点，本案适用审判监督程序再审，应当围绕检察机关的抗诉范围进行，亦即抗诉什么，审理什么。在损害后果存在，主要事实清楚的前提下，如何承担责任，怎样适用法律，是我们现在面临而有待于解决的问题。超越抗诉事由，扩大审理范围，值得商榷。希望法庭能够充分注意这一点。不过，既然参诉当事人都就本案的整体情况陈述了各自的意见，在此，有必要针对有关问题加以说明。

原审第三人某建设局在参诉中一再声称：这个涉案的硫璃瓦挑檐，并未对上诉人构成任何损害和妨碍。这次开庭又出具了一个咨询报告辅之佐证，以支持自己的主张。这种主张与事实有很大出入，不是实事求是的态度。明摆着：一个长8米，宽0.7米的条状挑檐延伸到上诉人的楼顶上，覆盖在楼顶东端，客观上使上诉人已经和将要直接承受来自于诸多方面的妨碍和影响。这些损害后果主要体现在：其一、上诉人的烟道和排气孔正好被伸出的挑檐压盖在下面，使室内空气流通不畅，尤其是遇到刮风的天气还有气流倒灌现象，这样，厨房的油烟，卫生间的异味就不能正常排出；其二、在下雨或下雪时，这个挑檐上的水都会流滴到上诉人的楼顶，而且集中冲击在一条点线上。长此以往，必然加速这个部位建筑材料的老化，无形中比其他部位损耗的要快；其三、随着经济发展，如果上诉人在将来根据实际情况，需要增层加高，或者进行翻建，势必受到这个出檐的限制。历历在目的事实，凿凿有据的铁证，面对如此状况，仍然不能正视，甚至还有这样或那样的说法，实在不可理喻。

原审第三人某建设局在坚持上述不实之词时，自知完全说不过去，同时，又言及：虽然有影响，但是没有到那么严重的程度。说到这里，应当搞清楚，我们现在要解决的不是这个挑檐影响力的大小问题，而是这个挑檐是否存在影响和损害问题。只要有影响，不论大小，就说明有损害事实存在。对此，我们不难看出：在这个相邻关系中上诉人承担的都是义务，受到的尽是伤害，而被上诉人把这个挑檐延伸到他人楼顶却没有得到限制。从利益衡量的价值取向上考虑，首先应当从有利于上诉人的角度出发，不能单纯考虑建筑物的整体美观，更不能把这所谓的美观建立在对他人的损害之上。

至于当庭宣读的“咨询报告”。我们提出合理质疑，首先应当明确其根本就不具有鉴定结论的属性，因为对于在诉讼中需要鉴定的问题，应当由人民法院交由法定的鉴定部门鉴定。然而，这个“咨询报告”是由原审第三人擅自找单位咨询得出的结论，其来源欠缺合法性，鉴定人的资格也有待于推敲。其次，作为证人证言其又不具有客观性，咨询单位仅凭原审第三人提供的图纸和资料就枉下结论，明显带有主观推断的成份，而主观推断不能作为证据来认定本案事实。

原审第三人某建设局又谈起：上诉人在建房时十分清楚该地块的建筑设计方案。……其把排气孔要放在别人的挑檐下完全是自己的问题。此言不尽情理，让人难以接受。大家都知道，上诉人受让土地在先，建造房屋在后，而受让土地时，上诉人看到的只是一张街道拓宽拆迁平面图，具体的建筑样式无从知晓。在建造房屋时，可以说上诉人应当清楚自己的楼房是如何设计的，问题是现在要解决的不是这个事情，因为上诉人在建造房屋时根本没有侵害到他人的权益。现在要解决的是被上诉人建房把挑檐伸到他人楼顶的问题，而上诉人在建房时根本没有必要知道被上诉人的楼房是怎么设计和如何建造的，更没有义务告知他人在随后建房时，不要把挑檐延伸到自己的楼顶上。如果要求上诉人在建房时，必须清楚他人怎样建房，必须清楚他人的挑檐要延伸到自己的楼顶上，岂不是强人所难。再说，这个清楚他人如何建房的途径在哪里？原审第三人不断强调：这个地块出过整体设计图纸，然而，其很难说清楚这些设计图纸是否交到上诉人手里，自己说不清楚是否交付于上诉人却要求上诉人必然知悉设计方案，这岂不是又在强人所难。换言之，原审第三人曾经先后分别与上诉人、被上诉人签订过投资建设合同，这两份合同体现出两个独立的关系，从合同的相对性来讲，各方都已适当履约，但是，原审第三人和被上诉人之间的约定不能为上诉人设定义务，更不能对其进行侵害。

另外，需要纠天一下，是被上诉人把伸出去的挑檐压盖在上诉人的排气孔上，绝不是上诉人要把排气孔放在别人的挑檐下，因为上诉人建房在先，完工在前。而被上诉人建房在后，我想这个时间顺序不应该搞错。上诉人当时竟买为二层至三层，三层以下的空间应属上诉人所有。尤为值得一提的是：相对这所房屋上诉人拥有完全物权，在财产所有权法律关系中，上诉人作为房屋的特定权利主体，他可以通过自己的行为，直接完全实现对其房屋的占有、使用、收益和处分，其他任何不得对此进行干预，而被上诉人和原审第三人作为不特定的义务主体负有不作为的义务，未经上诉人许可，不能分享属于上诉人特有的权能。亦即上诉人在自己的权属范围内，在不影响他人权利行使的情况下，可以把烟道和排气孔任意按置，放在楼顶东端是其权利的体现，这种权利的体现要求任何人不能干涉和妨碍。

还有，“古建风格，硫璃挑檐”一直被称道，我们也无意否认其的美观性和新颖性。但是，这种建筑模式并不等于一家的挑檐要压盖在另一家的楼顶上，也并非有缺陷就不能改变。对面的楼房就是明证，同是一种建筑风格，同是硫璃檐设计，该楼原来也是一家的挑檐压盖在另一家的楼顶上的设计模式，可是，在施工中则及时进行了变更和拆除，消除了这种不合理现象。这种变更和拆除既没有打乱政府的统一规划，又没有对社会造成负面影响，唯有这个涉案楼房挑檐的变更会造成这种危害结果，恐怕说不过去吧？

被上诉人在诉讼中再三强调：原审第三人是国家行政机关，自己是严格依照与其签订的合同办事，按其设计的图纸施工，本身没过错。这种说法很不尽然，明显带有认识上的偏差。诚然，原审第三人是国家行政机关，具有相应的行政管理职能，但其下属的建筑设计单位又带具勘察、设计工程项目的职能，行政和事业的性质没有彻底分开。双方当事人在与其形成的法律关系中，就投资建设合同而言，其具有行政合同的属性。然而，这个合同不仅约定不明，而且，条款之间也相互矛盾。合同第4条和第9条规定的这个“规划设计图纸”不知指的是什么图，到底是谁设计的，如果是时隔2个多月后，由原审第三人的建筑设计室设计的施工图纸，那么，其的溯及力有待于推敲，其中当事人的合意性值得商榷。另外，第4、9条与第5条相互抵触，一个要求必须按规划设计图纸进行建设，一个要求必须按规划部门统一的红线尺寸进行施工。而这个图纸所标明的尺寸与建设工程选址意见书中所审定的建筑范围相矛盾，这份图纸所标明的尺寸明显超越了建筑红线，将被上诉人的楼房挑檐设计到了上诉人的楼顶东端。面对两个相互矛盾的条款，按需取舍显然不妥。就设计图纸来讲，其出自原审第三人的建筑设计室之手，这个设计室虽然隶属于原审第三人，但其在社会活动中却不具有行政主体资格，只是处于民事主体的法律地位。所谓的设计图纸只是民事行为的产物，根本不具有行政约束力，被上诉人将此称为行政规定，未免危言耸听，并在找挡箭牌，以推卸责任。根据民事法律关系的相对性，被上诉人在施工中把挑檐建到上诉人的楼顶上，直接对上诉人构成侵害，上诉人就有权对其提出诉讼主张，具体到被上诉人与出图人之间的事情，哪是另一个法律关系，不能依此为理由对抗无辜的上诉人。

换句话说，即使所说的设计图纸是一种行政许可，那么被上诉人也不能将这个行政许可作为其有权把自己楼房的挑檐延伸到他人楼顶的条件，更不能依此作为侵害他人的借口和遁词。被上诉人即使取得了这种行政许可，只是具备了怎样进行施工的先决条件，这是相对行政管理关系而言，而上诉人和被上诉人之间发生的是使用物权的相邻关系，现在通过审理，要解决的是一方使用是否违反相互提供便利并接受限制的原则以及是否会给对方造成损害问题，如果违背上述原则，使用会给对方造成损害，那么，即使有行政许可也是不能允许的，这是“损害禁止”原则所使然。

综上所述，二审人民法院所作出的终审判决，认定事实清楚，适用法律正确，应当得到维护和支持。总之一句话，这个建造在他人楼顶之上的挑檐，应当尽快予以拆除，使上诉人一家早日从损害中解脱出来。

以上是我的代理意见，请合议庭在合议时充分予以考虑。

谢谢各位！