《纽约公约》50周年学术研讨会上的讲话

万鄂湘 最高人民法院 副院长

各位老师、各位同行，女士们、先生们：

大家早上好！非常高兴能参加由中国国际经济贸易仲裁委员会和中国人民大学法学院共同举办的“纪念《纽约公约》通过50周年暨学术研讨会”。

正如刚才秘书长所介绍的，《纽约公约》是国际仲裁领域最重要的一项国际公约。自1958年联合国经济及社会理事会在美国纽约召开的国际商事仲裁会议上通过以来，它对各国国内仲裁立法、国际仲裁立法和承认及执行外国裁决的理论和司法实践均产生了非常重要的积极影响。50年的历史证明：《纽约公约》是一项具有较强生命力的国际条约。

长期以来，中国法院一直高度重视《纽约公约》在中国的适用。早在公约于1987年4月22日对中国生效之前，最高人民法院就于当年4月10日向全国法院发布了《关于执行我国加入的<承认和执行外国仲裁裁决公约>的通知》，要求全国各级人民法院积极组织审判人员、执行人员和其他相关工作人员认真学习这一重要的国际公约，并切实依照公约的要求执行。此后，最高人民法院又相继发布了《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》、《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》等文件，对如何收取承认和执行费用以及承认和执行外国仲裁裁决的审查期限做出了明确规定，并要求各级人民法院在裁定拒绝承认和执行外国仲裁裁决之前必须逐级报请最高人民法院审查决定。这个规定一直沿用到今天，也是中国法院对执行《纽约公约》最认真的程序审查。当然，这个规定在今天看来也有争议，受到了正面或负面的评价。负面的观点认为它是目前中国法院行政色彩最浓的一项规定。赞成的观点认为，它表明中国十分认真地执行了《纽约公约》。2002年2月25日，最高人民法院还专门发布了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，将申请承认和执行外国仲裁裁决的案件集中到全国少数审判力量较强、业务水平较高的中级人民法院，特别是省会城市中级法院——我们俗称这为“集中管辖”。在历次的全国性的专业审判会议上以及会后的相关纪要当中，我们也一再强调要严格按照我国的民事诉讼法和《纽约公约》的规定审查是否承认和执行外国仲裁裁决。总体而言，外国仲裁裁决在中国的承认和执行情况是比较好的，我们切实履行了公约的义务。

但是另一方面，我国的法院也依据《纽约公约》的规定及个案情况，拒绝承认和不予执行了一些外国仲裁裁决，维护了当事人的合法权益。我们做了一个初步统计，从2000年到2007年年底，共有12个外国仲裁裁决被中国法院拒绝承认和执行。拒绝承认和执行的理由有下面几种：

有4起是因为承认和执行的申请超过了法定期限。大家知道，我们过去申请承认和执行的期限是6个月（自然人为1年），今年4月1日开始施行的《民事诉讼法》修正案将这个期限调整为2年。以前的“6个月”确实给外国当事人造成很多困惑，因此，这次整体调整将期限延长到2年。 有5起是因为当事人之间没有仲裁协议或仲裁协议无效。这当中有一些可能涉及到用传统理论对仲裁条款进行比较严格的审查的情况下，一些仲裁条款的效力受到了质疑，最后都统一到最高法院来予以认定。有1起不属于适用《纽约公约》的原因，是因为被执行人在中国境内没有可供执行的财产。有1起是因为被执行人没有获得指定仲裁员和进行仲裁程序的通知。这些通知没有真正送达到被申请人一方。还有1起是因为仲裁庭重新指定仲裁员的行为与选择的仲裁规则不符。

通过多年的司法审查活动，申请仲裁证据保全。我们发现：当事人对仲裁协议的忽视，对参加仲裁程序、接收仲裁文书的回避以及仲裁庭在确定仲裁管辖权、组庭和送达仲裁文书方面的瑕疵，是人民法院审查是否承认和执行外国仲裁裁决必须考虑的关键因素。当事人在签订合同或者谈判、起草合同过程中，对仲裁协议一般来说是不太重视。还有的当事人对参加仲裁程序、接收仲裁文书采取一种回避的态度，想办法让你送达不到，或者在原来登记住址的时候就设法让你送达不成功，这导致一些仲裁庭缺席仲裁。另外，仲裁庭在确认仲裁庭的管辖权、仲裁庭的组庭和送达仲裁文书方面，还有一些瑕疵，导致不是完整的仲裁庭的仲裁，或者组庭过程被一方当事人认为有瑕疵。

但随着时代的发展，我们对《纽约公约》当中有关条文的理解也有了新的发展，这同时也给我们的司法审查工作带来了很多新的挑战。今天开这样一个会，给我们提供了一个这么好的平台，使我们司法界和法学理论界有一个很好的机会来共同研究和探讨我们目前遇到的一些新的难题和有争论的问题。我归纳了一下，从2000年到2007年这7年时间里，我们碰到的一些新的问题有八个方面。借此机会提供给大家，希望我们的研究生导师们在今后研究课题时，也希望我们的硕士、博士研究生在今后的论文选题上，尽量能靠近这八个方面急需要研究和解决的问题。

第一个问题，是老主题伴有新事实的出现，也就是仲裁协议独立性与默示援引问题。大家知道，我们有一个有关仲裁法的司法解释大部分地解决了一些老问题，包括合同转让、更新及合并时，原有的仲裁条款能不能对被转让方、合同的新加入方，以及合并后的新主体具有拘束力，这个问题基本上解决了。但是我们发现前年和去年的连续几起案件涉及到这么一个新问题，就是合同原来的主体消失了。比如一个工程是由多方合作来完成的一个项目，项目完成以后，这个多方组成的“联合体”就解体了。联合体解体以后，原来约定的仲裁条款是否对它解体后的单个成员还有约束力？

第二个问题，就是《纽约公约》中一个非常重要的概念——“非内国仲裁裁决”的理解与适用问题。这个概念涉及的一个前提，就是仲裁裁决的国籍问题，即应依据仲裁机构还是仲裁地来确定仲裁裁决的国籍？目前，我们国内还是选择“机构”作为国籍的地点或者说连结点。这个前提导致了我们目前遇到的一些新问题。比如说，ICC在中国的北京或者上海仲裁，它做出的仲裁裁决是什么国籍，是不是“非内国仲裁裁决”？《纽约公约》在这过程中有没有适用的可能和必要？这样的裁决是否需要通过承认这样一个前提才可执行？

第三个问题是，在《纽约公约》第五条第（一）款第（5）项有这么一个表述，就是“业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者”，这个表述涉及到一个“国家”的概念。根据公约的表述，裁决所在地国或裁决所依据的法律所属国的机关有权力受理撤销仲裁裁决的申请。我们目前面临的情况是这样，如果某个外国仲裁裁决中有一部分是基于中国的法律做出，哪怕仲裁地是在斯德哥尔摩、新加坡或是其他地方，可是依据的法律当中有一部分是援引中国法律，如三资企业法中的任何一部法律，那么按照《纽约公约》，中国的法院能不能受理撤销申请？中国的法院能否根据第五条第（一）款第（5）项，作为受诉法院撤销因错误地理解中国法律而作出的仲裁裁决？

第四个问题，是缺员仲裁庭的问题。我们在连续碰到的几个案件当中，中方指定的仲裁员，有的是在第二次开庭没有出现，有的是在评议阶段没有出现，还有更多的是最后没有签名。英文叫truncated tribunal，也有称为“跛足仲裁庭”或“不完整的仲裁庭”，涉及到仲裁庭的完整性。我们已经看到英国和法国的国内法院基于这个概念撤销或不予承认和执行仲裁裁决，其原因就是基于仲裁庭的完整性。我们目前碰到的连续几个案件都涉及被指定的仲裁员没有参加第二阶段的开庭，没有参加仲裁庭最后合议。如果三个仲裁员之一没有签字、拒绝签字或者有意不签字，由truncated tribunal做出的裁决，它的公正性怎样？这个问题也引起了一系列的争论。各个国家的法院都在关注这方面的问题。我们希望对这个问题能够有我们中国自己的、比较客观的理论分析。

第五个问题，就是仲裁协议当中约定了一个前提条件，这个前提条件应当按照什么尺度进行审查？这个前提条件就是，约定了要事先经过友好协商，甚至约定了友好协商的时间期限为90天。刚好我们同时碰到有两个案例，一个仲裁条款中没有约定时间，另一个约定了90天的协商期。实际情况是，一方根本不协商，有争议就直接提起仲裁，根本不管90天的协商期。 仲裁庭应不应该顾及这个前提条件？如果要顾及的话，应不应该有个时间的限制，或者至少应该有一个多少天的时间约定作为一个前提？刚好这两个案子同时在去年出现。我们也没有找到严格意义上的法理依据，恳请大家对这个问题进行法理研究。

第六个问题，就是仲裁条款的独立性和准据法的确定问题。比如说一个借款主合同，后面附着一个担保合同。借款合同当中约定适用香港法，可是担保合同中没有约定准据法，但它有一个独立的仲裁条款。那么担保合同中的这个独立仲裁条款的准据法是什么，是不是前面这个借款合同即主合同的准据法？

第七个问题，就是仲裁通知的送达错误导致的缺席仲裁。这个“缺席仲裁”与刚才说的仲裁员的缺席不同。它是指申请方或者被申请方有一方没有出庭，结果仲裁庭就此径行做出了缺席裁决。这当中有一些我们没办法查明的事实：仲裁庭组成的通知、仲裁规则的通知的送达不成是因为一方有意地回避接收还是他的确没有收到？如果因为地址错误，而且确实没有任何证据证明已经送达到，结果仲裁过程中被送达一方从头到尾没有参加庭审，在整个过程当中没有表达自己的意见，这样，导致一方没有机会抗辩和表达意见，这里的合理性、合法性和公正性值不值得再考虑？

第八个问题，关于海事仲裁。过去比较常见的就是在租船合同中有一个仲裁条款，可是在提单中没有仲裁条款，而一般是租船合约并入提单——当中的仲裁条款并入提单。仲裁条款并入提单后对第三方是否具有约束力，如担保方特别是保险方？保险合同中的保险人是不是应该有机会来表示其接受或否定仲裁的意愿？

我刚才谈的这八个方面的问题，只是给大家出几个题目。恳请在座的各位教授、专家、博士生、硕士生在你们今后的研究当中能够结合中国的实际，特别是我们审判一线的实际，对这些我个人感觉研究还很不充分的问题给与更多的关注。

除了这八个方面以外，还有两个方面我没有当成重点——因为是老问题了——就是两个概念问题：一个是公共政策，一个是不可仲裁性。这是公约第五条第（二）款当中出现的。我们至少碰到7、8起案件都提到要求基于不符合中国的公共政策而不予承认和执行外国仲裁裁决。可是到今天为止我们一次也没有采纳，因为要慎用公共政策这样一个概念。我们查了很多国家的司法判例，很难找到一起案件真正是基于公共政策这个原因来撤销或不予承认国内或国外的裁决。这当中一个最大的挑战即是，公平正义是不是公共政策。在实践当中，我们发现有这样的说法，即把公平正义也当成公共政策，认为：假如仲裁庭判得很“歪”，违反了最基本的公平正义，这难道不是违反了公共政策吗？ 我们该怎么去应对？还有不可仲裁性问题也是如此，没有充足的理论研究作为铺垫，我们不好轻易去涉足这一块。恳请大家在这两个概念上也多做一些研究。

总之，这次纪念和研讨活动，我们有来自立法界、理论界、实务界的专家和学者，就《纽约公约》的历史、发展和重要性，以及如何认定涉外仲裁协议的效力、承认和执行外国仲裁裁决的理论和实务问题进行比较深入的研究和探讨。我相信这对进一步扩大宣传《纽约公约》、提高国际商事仲裁理论和实务水平、促进国际商事仲裁事业的发展，乃至对推进我国仲裁法的修改工作都会起着重要的促进作用。

在这里我也想借这个机会，向大家宣布一个可能有积极意义的消息。那就是，从今年开始，最高人民法院民四庭将以审判活动综述的形式，每年在我们国内的主要法学刊物上发表有关涉外商事、海事和国际商事司法审查方面的信息和判例，以便各位及时了解有关动向和进展。

借此机会，请允许我代表最高人民法院感谢我们理论界的各位老师、各位同行对我们过去涉外司法审判和国际仲裁司法审查方面各项工作的大力支持。我们民四庭的很多高级法官都是在座各位老师的学生。也希望大家对我们在今后的审判业务工作中碰到的一些疑难问题，给予更多的关注。

最后预祝这次纪念活动取得圆满成功并祝研讨会取得丰硕成果！

谢谢大家。