关于在一审举证时限内没有提交的证据,当事人在二审举证期限内提出的如何处理王东敏 最高法院

最近一个时期在审理二审案件中遇到一个问题，在一审举证时限内没有提交的证据，当事人在二审举证期限内又提交的，如何处理？

民事诉讼法对举证期间的问题采取的是“证据随时提出主义”，当事人在一审、二审的法庭辩论终结前均可提出证据。在案件审理终结后，如果发现新证据，可以启动审判监督程序。民事诉讼法的立法目的，是追求案件事实的真实性，并没有规定举证时限制度。

我院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）确定了举证时限制度，将民事诉讼法的“证据随时提出主义”立法原则修改为“证据适时主义”，即证据应当在法院指定的时限内或当事人约定的期限内提出，否则将丧失证明权。在民事诉讼法没有修改以前，按照《证据规则》规定的思路，二审程序和审监程序在如何使用新证据的问题上陷入两难境地，对审级监督范围的问题，也提出了重新审视的标准。

按照《证据规则》规定的“证据适时提出主义”的思路，在二审审理期间当事人是否还有权提交在一审举证时限内没有提交证据的问题，不易把握。

《证据规则》第41条明确将二审举证范围界定为民事诉讼法第125条规定的新证据，并明确为两种：一审庭审结束后新发现的证据，一审当事人在举证期限内请求法院调查未获准许的证据，二审法院认为有必要调查的情况。

关于新发现证据的时间问题，在实践中法院很难作出推定，对方当事人也很难对举证障碍的问题进行抗辩。在二审程序中，法院应当追求案件事实的真实性，没有充分必要的理由排除当事人在二审中提交任何新证据。

关于举证时限，是对当事人行使诉权的限制，即证明权利的限制，其目的是督促当事人遵守庭审秩序，以提高审判工作效率，防止当事人滥用诉权，拖延诉讼。但举证时限的执行，不应影响法院追求案件事实的真实性。当事人在一审举证时限内没有举证，是对一审庭审秩序或规则的违反，对当事人的处罚应当限定在一审程序对诉权的行使，当事人接受一审不利的后果。一审判决后，当事人上诉的诉讼请求和抗辩是针对一审判决的，针对新的诉讼请求和抗辩，应当允许当事人重新行使证明其诉讼请求和抗辩成立的诉权，应当允许当事人在二审举证时限内提供证据，即便是被一审判决认定为超过一审举证期限的证据，在二审中也应当允许举证。

新证据的认定

“新证据”概念的界定十分重要，因为根据最高人民院《证据规定》只有新的证据可以不受举证期限的限制，可以在举证期限届满后，开庭审理中随时提出。并且当事人对人民法院生效裁判提出新的证据，足以推翻原判决、裁定的，还是进行再审的法定条件。《民事诉讼法》在两个条文中提到了"新证据"，即第125条和第179条。第125条第1款规定，当事人可以在法庭上提出新的证据。第179条中规定有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，人民法院应当再审。因此，不但要对新证据的概念加以明确，还必须厘清原审和再审中新证据的异同，否则容易混淆法院对生效裁判决定再审的标准，也使举证时限制度失去意义。

民事诉讼法第125条中所提到的"新证据"可以分别从原审一审程序和二审程序两个阶段来看。一审程序的"新证据"又包括两种情形：其一，当事人在一审举证期限届满后新发现的证据。其二，当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。

如何理解第一种情形中的所谓"新发现的证据"是一个值得注意的问题。笔者认为按照《证据规定》及最高院的相关司法解释，新发现的证据应当包括这样几种情形：其一，举证期间届满后，才知道该证据的所在；其二，虽然知道作为证据载体的材料所在，并持有该证据材料，但并没有意识到其作为证明相关诉讼请求、证据的价值所在。"发现"本身就是当事人对客观世界的主观认识。也许这样理解失于宽泛，但举证时限制度基本目的主要在于防止因当事人的故意迟延，而不致使公正成为效率的牺牲品，因此不宜过于严格地理解所谓新发现的证据。应当注意，民事诉讼法第179条规定的"新证据"不包括这里所指的第二种情形。因为再审案件已经是经过审理的案件，就不存在在开庭审理后，当事人仍然没有意识到某证据载体作为证据的价值。而且再审属于一种特殊程序，如果过于宽泛地来理解所谓新证据极易导致生效裁判的不稳定性。

二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据，即当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。这里的"新发现的证据"应当与上述同解。

民事诉讼法第179条规定的所谓"新证据"，是指原审庭审结束后新发现的证据。这里"新发现的证据"，应当不包括上述第二种情形。

视为新证据的认定和提出时限

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)在诠释新的证据同时，在43条中提出了可"视为新的证据"，即指经法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提出，且不审理该证据可能导致裁判明显不公时，其提供的证据可视为新的证据。《规定》在本条款并未直接规定这种证据最后提供的时限。
一、视为新的证据与新的证据以及与一般证据的关系
()视为新的证据与新的证据在提供的期限上，不应存在区别。1．第34条规定，当事人应在举证期限内向人民法院提交证据材料。当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对新的证据，在第42条和44条规定，分别4种情形适时提供：在一审和二审中提供新的证据，均应在开庭前或开庭审理时提出；二审不需要开庭的，应在法院指定期限内提出；再审中提出的新的证据，应在申请再审时提出。
笔者认为，尽管第43条未直接规定当事人对视为新的证据提出的期限，但仍应将被视为新的证据，并当作新的证据来对待而适用第42、44条，要其在期限内提供到案。
2．视为新的证据与一般证据的关系。
视为新的证据是在宣判前逾期提供的证据；一般证据(非新的证据)一般不能逾期提供。视为新的证据与逾期提供的一般证据的相同之处，是两者都是超过举证延长时限提供。但法院对视为新的证据，可迳行组织质证；对逾期提供的一般证据，则要先征询对方是否同意质证后，才能决定是否组织质证。
(二)视为新的证据与新的证据的区别。
在认定新的证据和视为新的证据时，应注意到两者在审查角度上的区别。
1、新的证据构成的要件是"新"，时间因素是主要的判断着眼点。关键点是"新发现"。第41条和44条规定的时间为：一审举证期限届满后新发现或因客观原因在获准延长期内仍无法提供的(外因所致)；二审程序中是指在一审庭审结束后(宣判后)新发现和一审未予准许二审准许申请调取的证据(新调取)；再审程序中，是在原审庭审结束后(宣判后)新发现。
2、视为新的证据构成的要件，更侧重于证据的重要性。准确地说是指当事人声称证据的可能重要性，只要有这种可能，尽管不是新发现的证据，也应收纳审查而不可遗漏。
在第43条中，除规定因客观原因在获准延期内未能提供(这一点与新的证据相同)这一时间和外因要素外，更强调这种证据与裁判结果公正程度攸关的可能重要性。规定了"且不审查该证据，可能导致裁判明显不公"这一条件。这种"非重不纳"的原则,与"新发现"的不同之处是，前者以证据的可能重要性为主要条件；后者以证据新发现的时间为主要条件。 3、视为新的证据的认定要点。
(1)持有这种证据的当事人，是否曾以客观原因为由(无须问何时新发现)，提出过举证延期的申请；
(2)其在证据提出时，是否已超过获准的举证延长期限(是否在宣判前)；
(3)持有证据的当事人，是否声称(确切明示)其持有或知道并要求在举证逾期后提供的证据，存在明显影响裁判结果公证程度的可能。若不具有上述三点，便不能认定其持有的证据是视为新的证据。因为如不符合第一点，就意味着其持有的证据可能是主观不是外因所致而迟提供；若不符合第二点，就意味着其持有的证据可能先已提出或已错过在本案提供的机会；不符合第三点，其持有的证据与裁判结果公正程度可能关系不大。故不同时具备上述三个条件，就不构成视为新的证据。既然如此，就应按一般证据对待，适用第34条，将决定质证与否的诉讼处分权利，交回由对方当事人。法院应征询对方当事人是否同意质证。如对方不同意质证，则适用第43条，认定其提供的证据不是新的证据(包括视为新的证据)而决定不予采纳。可见，当一方在提出有视为新的证据时，另一方是可以提出抗辩的。但最后应由法院审定。如符合上述三点情况的证据，则应适用第45、47条的规定，法院无须先征询对方当事人，便可收纳审查并组织质证。对方也随之享有提出意见和举证的权利。
4、审查视为新的证据应慎重。
从上述分析可知，在举证期限后至宣判前，当事人自称持有或知道有新的证据和视为新的证据，而且要求提供时，法院未必一定都一概予以收纳审查并组织质证的。当法院不认定其所称的证据是新的证据和视为新的证据后，对方当事人又不同意质证时，就意味着其所称的证据，不能在原审法院和原审程序中被采纳。而其则可能会就该证据未被采纳而上诉或提出再审申请。上诉审和再审法院，对该证据是否应当审查，《规定》没有直接规定。第41条只列举了"新调取"这种情况。从第46条所列举的由于当事人原因未在期内举证，致使二审或再审因新的证据被发回重审或改判，原审不属错案的规定来看，上诉审或再审法院是可以对由于原审法院原因未采纳的该证据进行审查的。若经审查认为该证据确属新的证据和视为新的证据，也就可以在上诉审或再审程序采纳。所以原审法院在对一方自称有新的证据和自称有视为新的证据时，是存在审查失误风险的，故应慎重对待，不可掉以轻心。
二、视为新的证据应在法庭辩论终结前提出
视为新的证据提出的期限，除再审和不需开庭的二审案件外，均应在开庭之前或在开庭审理时提出，应无歧义。但应在开庭审理中哪个环节提出，实际工作中，存在不同意见。
第一种意见认为，可在宣判前即法院辩论结束之前提出。因为未经辩论，持有(也可能是知道有此证据而未必一定已持有)证据的当事人，可能还未确切认识到其所持有或所知证据对本案关联程度的深浅。
另一种意见认为，应在法庭调查结束前提出。因为调查结束时，在法官当庭分层理焦，归纳争点，确定辩论方向和范围后，当事人就应知悉其所持有或所知的证据与本案的关系。故其在此时没有理由不提供。
笔者赞同第一种意见。理由是，在法庭调查结束时提供固然好，但未经辩论，当事人对案认识还未深化透彻。若规定在法庭调查结束前提出，尤其是在简易程序中，依《中华人民共和国民事诉讼法》第145条规定，调查与辩论阶段往往分得不很清楚，又会造成大量适用简易程序的基层法院在实际操作上的困难。从本规范对视为新的证据设定的立足点是为了保障实体公正而言，故对当庭宣判的案件，宜确定在辩论终结前为妥；对定期宣判的案件，宜确定在案件宣判前为妥。但从公平对待双方当事人和法院公正高效审理案件角度考虑，不宜鼓励在辩论终结后宣判前才提供。有条件时应引导其尽早提供。

新证据的认定及采纳标准

民事诉讼法》在证据随时提出主义原则影响下，对在第125条等规定的所谓“新证据”未设定任何限制条件。《证据规定》在将证据随时提出主义修正为证据适时提出主义，规定举证时限制度的同时，为在形式上与《民事诉讼法》不相抵触，保留了，“新的证据”概念并在第41至46条对有关“新的证据”作了限制性规定。审判实践中，如何确认“新的证据”，是否采纳“新的证据”随之也成了令法官为难的问题。
《证据规定》第41～44条规定对一审程序、二审程序和再审程序中的“新的证据”分别作了规定。按不同程序对认定、采信“新的证据”的标准可以按以下规则进行：
(一)一审程序中“新的证据”的认定与采纳标准《证据规定》第41条第1款第1项解释《民事诉讼法》第125条第1款中“新的证据”为，一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。根据该条规定，一审程序中可能产生两类“新的证据”，即：1．一审举证期限届满后新发现的证据；2．当事人确因客观原因经申请延期举证仍无法提供的证据。可见，一审程序中逾期提供的证据是否应认定为“新的证据”，关键看是否属于举证期限届满后“新发现”的证据或因“客观原因”经延期仍不能提供。
1．关于“新发现”的证据依一般理解，这里的“新发现”通常指两种情形，一种情形是截至举证期限届满时尚不存在或尚未显现，直到举证期限届满后才产生或显现的证据。比如，某人受他人伤害，经治疗以为痊愈而提出要求加害人赔偿，诉讼中直到举证期限届满后却发现留有后遗症等。另一种情形则指证据虽在举证期限内已经存在或出现，但当事人在通常情况下却不知其存在。对于第一种“新发现”的证据，实务中较易判断和认定，但对第二种情形下“新发现”的证据的理解，则属于审判实务中的难点。是否属于此类“新发现”的证据，应结合设定举证时限意在促进当事人及时举证明确争点、防止诉讼突袭、体现程序公正的目的，限于以下情况判断：
(1)是否因原告诉请不明确或被告抗辩模糊，法院未及时予以释明造成当事人未能或难以在举证期限内举证。(2)是否因争点明确时已超过举证时限而造成。(3)证据虽已存在，但不受当事人控制或当事人难以控制，直到举证期满后情况才发生变化。(4)其他与上述情形类似情况。
反之，在争点明确、证据完全受当事人掌控、当事人享有充分举证期限情况下，则不能因当事人主观上认为属“新发现”的证据而予以采信。
2．关于确因“客观原因”无法在举证期限内提供，经申请延期举证仍无法提供的证据。
如何理解这里的“客观原因”是判断认定此类“新的证据”的要点。我们理解，客观原因应当与主观情况相对立，指当事人主观举证能力以外存在的，由客观障碍等存在造成不能及时举证的原因。“客观原因”不能及时举证至少应排除此类情形：当事人为造成诉讼突袭故意不及时举证；当事人主观上怠于履行提供证据责任；当事人因重大过失未及时举证。
一审程序中还存在第3类“新的证据”，《证据规定》第43条第2款规定，当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。此类“新的证据”，也有人称之为准新证据。是否符合“准新证据”，应从以下几个方面综合认定：
(1)当事人是否已申请延期但因客观原因仍未及时举证；(2)不采用该证据是否会导致明显裁判不公。
依司法实践，这里的“准新证据”是对上述第2类因客观原因无法及时举证的“新的证据”补充规定，从其制定本义和条文逻辑顺序分析，该条规定本质在于衡平目前情形下，过激追求程序公平而可能造成的实体不公。故而，理解此类“新的证据”主要看是否对其不予采用，将会使裁判结果明显不公。对于延误举证是否属于因客观原因造成判断理由与上节相同，这里不再重复。
值得注意的是，《证据规定》第41条第1款第(1)项所规定的“新发现”
的证据，并不等同于《证据规定》第40条第1款规定的当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换中的“新证据”。后者产生于证据交换中，是针对证据交换前已提出的证据而言，不实行证据交换，就不发生适用第40条第1款的新证据，如证据交换后(举证期限届满后)提供“新证据”，则应按第41条第1款第(1)项“新的证据”标准判断能否作为新证据。

一、关于新证据的内涵及外延

新证据与旧证据的分类法具有理论上的创新意义。

但何谓旧证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）的规定，包括：（1）是指当事人在约定或者指定的举证期限内，向受诉法院提交的证据材料；（2）超过举证期限提交的，对方当事人同意质证的证据材料；（3）变更诉讼请求后，在约定和指定期间内，当事人提交的证据材料；（4）在举证期限内提交证据材料确有困难，在上述期限内向人民法院申请延期举证，为人民法院准许后，提交的证据材料；（5）在举证期内，向人民法院提出调查收集证据的申请，经人民法院准许或者复议准许后，人民法院收集调查的证据材料；(6)在举证期限内，当事人向人民法院申请证据保全后取得的证据材料；(7)在举证期限内，向人民法院申请鉴定（申请重新鉴定除外）所得到的鉴定结论。[4]尽管列举了上述七种旧证据的种类，但从一般意义上看，旧证据是指在约定或者指定的举证期限内，提交的证据，但特殊情况除外。

从法律效果上看，当事人在举证期限内不提交证据材料的，视为放弃举证权利。

该规定在理论上称为证据失权，即当事人丧失提出证据的权利。

新与旧作为相对立的一对矛盾体，可以采用反对解释之方法，得出除旧证据外的证据就是新证据的结果。

根据民事诉讼法第125条第1款：“当事人在法庭上可以提出新的证据”；第179条第1款第1项：“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”。证据规定第41条、第44条分别对上述新证据进行了司法解释，即一审程序中的新证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。再审程序中的新证据是指原审庭审结束后新发现的证据。从上述新证据的外延上可以得出其内涵，即举证期限届满后新发现的证据。由此可见，证据规定对新、旧证据的区分标准是是否在举证期限内提供，在举证期限内提供的证据，即旧证据；在举证期限届满后发现的证据，即新证据.

对新证据的法律效果，对证据规定第43条第1款[8]采反对解释方法，即得出：当事人在举证期限届满后提供的证据是新证据的，人民法院予以采纳的结论。同时，根据证据规定第46条[9]的规定，也可以得出上述结论。从理论上而言，即新证据不会产生失权的后果，也可以说，新证据不是失权证据。

新证据也是一种有效的证据，也具备证据的三性，即客观性、关联性和合法性。

二、新证据的举证期限

根据证据规定规定的新证据的外延范围，新证据的举证期限分别为：

1、一审程序中新证据的举证期限为：一审举证期限届满之次日起至一审开庭前，指第一次法庭开庭日之前日，或者一审开庭审理，开庭审理的最迟期限至法庭辩论结束前止。因申请延长举证期限而无法取得的证据的举证期限自延长的举证期限届满之次日起至一审开庭前或者一审开庭审理止。

2、二审程序中新证据的举证期限为：一审程序结束，即法庭辩论结束之次日起至二审开庭前或者开庭审理之日止，或者二审不需要开庭审理的，至人民法院指定期限的最后一日止。当事人在一审申请人民法院调查收集证据未获准许，二审法院经审查应当准许并依当事人申请调取的证据的期限自一审程序结束之次日起至二审举证期限届满前七日止。

3、再审程序新证据的举证期限为：指生效判决生效之次日起至再审申请书提出之日止。根据民事诉讼法第182条之规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年提出。即该举证期限的最长期不得超过自判决、裁定生效之日起二年。

上述三种程序中，举证期限届满后提出的证据就不是新证据，会产生证据失权的法律后果。

需要特别注意的是证据规定第43条第2款之规定：“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可以视为新的证据”。该规定是关于当事人在一审程序和二审程序中提交的证据不属新证据的后果的除外情形的规定。也是证据规定第41条的除外规定。

该条规定的立法方法是法律推定。法律推定是相对于事实推定而言的，是依照程序法的规定，从已知的基础事实推断未知的推定事实存在的一种证据法则。具体是指，当法律规定A的要件事实（甲）有待证明时，立法者为了避免举证困难或者举证不能的现象发生，乃明文规定只须就较易证明的其他事实（乙）获得证明时，如无相反的证明（即甲事实不存在），则认为甲事实因其他法律规范（B）的规定而获得证明。

根据上述定义，本条的基础事实是“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提出（证据，笔者所加）不审理该证据可能导致裁判明显不公的”事实，推定事实是“而是在准许的期限届满后提出的证据是新的证据”的事实。

适用该条应具备三个条件：1、当事人向人民法院申请延期举证，并经人民法院准许。2、当事人因客观原因未能在准许的期内提供证据，而是该期限届满后提供了证据。3、如果人民法院不审理该证据，可能导致裁判明显不公正。上述三个条件须同时具备，方能适用。

三、认定新证据应注意的问题

1、认定新证据的关键是发现。根据现代汉语词典的解释，发现有二种含义，其一是指经过研究、探索等，看到或者找到前人没有看到的事物或规律。其二是发觉的意思。

从证据规定中所规定的发现，根据其发现的客体，即证据来看，应当是指现代汉语词典中发现的第一种含义。即是看到或者找到的意思。该看到和找到是一个客观的事实，当然也有主观的含义，该主观的意义主要是为了胜诉的目的。但从结果上分析，对发现应当强调其客观性，而不应强调其主观性。其法律意义在于限制因故意或者重大过失迟延诉讼的当事人，承担其应当承担的法律后果，即举证期限届满后提出的证据是失权证据，法院对此不予采纳。此其一。法律规定新证据制度和程序的功能在于弥补举证期限制度的不足，在特定情形下，维护当事人的合法权益。因此，新证据制度是一种补充性的证据制度。此其二。

2、新证据的种类及认定标准.新证据也是证据，其法定种类也有七种。现对其种类及认定标准分述如下：......

第一，书证。对书证中的处分性书证，[15]即能引起法律关系发生、变更、消灭等法律后果的书证。如合同书、书面遗嘱、提单等。对该种书证原则上不能认定为新的证据。因为，一般而言，该种书证均由当事人自己持有，如合同书一般是合同主体双方或者多方均持有，提单是物权凭证。[16]上述书证均应由当事人持有，因其过失或者故意不提供，与事后发现极难区分，故不应当认定其举证期限届满后提供的上述证据为新证据。但对书面遗嘱，因有自书遗嘱、代书遗嘱、公证遗嘱之分，所以，要具体问题具体分析，对自书遗嘱，可能存在非遗嘱继承人为取得继承权而故意隐藏、损毁、篡改等行为，对该种书证，可以认定为新证据。对代书遗嘱，根据《中华人民共和国继承法》第17条第3款的规定，代书遗嘱应当有二个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。因此，该种书证，一般也不能认定为新证据。如果出现问题，可以适用证据规定第43条第2款的除外规则来处理。对公证遗嘱，因公证处留有公证书，[17]并且有的公证遗嘱有遗嘱执行人，因此，该书证不能认定为新证据。

对报道性书证，指本身并不引起法律关系的发生、变更、消灭，而是单纯性报道、记录某些事实的书证。如日记、信件等。对日记不能认定为新证据，而对信件，因为是寄给别人的，在符合新证据制度的情况下，可以认定为新证据。

对普通形式的书证和特定形式的书证，一般不能认定为新证据。

对单位制作的书证，证据规定第17条第1项、第2项有当事人申请调制度保障，因此，不能认定为新证据。

对公民个人制作的书证，因有证据规定第17条第3项的制度保障，一般不能认定为新证据。但符合证据规定第41条第2项后句规定的除外。

第二、物证。凡以物品客观存在的外形、特征、质量等证明案件事实的证据为物证。物证是发现最明显的客体，因此，物证一般可以认定为新证据。

第三、视听资料。最常见的视听资料有：录像带、电影胶卷、微型胶卷、录音带、传真资料、雷达扫描资料、电子计算机储存的数据和资料等。因视听资料是以上述形式反映的图象、音响，或者以电子计算机储存的数据资料来证明案件真实情况。因此，该种证据兼有书证与物证的二种特征，因此，一般而言，对载体可以认定为具有新证据因素，但内容一般不能认定为具有证据因素，对此一般不能认定为新证据。

第四、证人证言。对证人证言，因为证人证言具有主观性强的特点。因此，对证人证言，一般不能认定为新证据。

第五、当事人陈述。对此，不能认定为新证据。

第六、鉴定结论。证据规定第25条第1款规定了申请鉴定应当举证期限内提出，申请重新鉴定不受举证期限的限制。因此，对该种证据不能认定为新证据。

第七、勘验笔录。证据规定第17条没有规定该种证据属于向人民法院申请取证的范围，第30条规定了制作该种证据的程序要求，因此，不属于当事人举证的范围。所以，种证据不能认定为新证据。

对于下列情形的证据，属于应当归责于当事人原因，不能作为再审新证据：（1）在通常情况下，原审期间应当知道该证据已经出现，但因当事人自身的原因而误以为没有出现新的证据；（2）当事人在原审期间已经知道该证据存在，但懈怠收集或者收集方法不当而未取得的证据；（3）当事人在原审期间已经持有该证据，但出于各种原因，如出于恶意诉讼的心理，或者对该证据重要性、关联性认识不足等原因而隐匿或者不提供的证据；（4）当事人在原审期间已经知道该证据存在，但因客观原因无法收集，既不申请延期举证，又不申请人民法院调查取证的证据。

关于再审新证据

修改后的民事诉讼法第一百七十九条第一款，列举了十三条当事人申请再审的事由。其中第一条就是“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”。那么什么是再审中的新证据、如何认定再审中新证据？

下面，作者结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的相关条款对再审中的新证据进行简单论述。

理论界和实务界一般认为，长期以来，我国民事诉讼实行 “证据随时提出主义”。也就是说，当事人无论在何种诉讼程序中，也无论在何种诉讼阶段，均有权提出相关证据，人民法院也应当随时接受这些证据。在司法实践中，一些当事人在庭审前不提供证据，而搞证据突袭，不仅干扰了诉讼活动的正常进行，也影响了审判效率的提高。为了避免 “证据随时提出主义”带来的一系列弊端。最高人民法院 《关于民事诉讼证据的若干规定》 (以下简称《民事诉讼证据规定》实行了相对化的举证时限和证据失权制度。在该规定的第32-36条、第43条中明确举证时限届满后的后果，即证据失权。举证时限制度，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权法律后果的一项民事诉讼期间制度。证据失权是指逾期举证的法律后果，是举证时限制度的核心，是指当事人在法院指定的举证期限内未向法院提交证据，且不存在举证期限的延长或举证期限的重新指定之情形的，便丧失提出证据的权利，实质是丧失证明权。

一、再审新证据的范围

就我国民事诉讼法、民事诉讼证据规定以及司法实践来看，再审新证据至少包括：

1、原审庭审结束之前客观上没有出现的证据；

2、证据在原审庭审结束之前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其已出现；

3、在原审庭审结束之前已经出现，但当事人提出后未被原审程序审查认定的证据；另外，还有一种情况，当事人经原审人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其再审提供的证据可以视为再审新证据。

二、如何认定再审新证据

在审判实践中，再审新证据的认定确实是一个比较复杂且富有争议的问题。可以根据相关证据的出现和提出时间、与原裁判讼争的主要事实的关系以及证据提交人的主观心态等方面来进一步把握，主要应考虑以下三个方面:

1、再审新证据的形式要件

该要件主要是从证据形成时间上进行考量。首先，再审新证据一般应当是申请再审时新提交的证据。当然，在现阶段有特殊性，下文予以具体解释。其次，再审新证据一般是指新发现的证据。这里主要涉及再审新证据基准时的确定。从发现证据的时间看，再审新证据应当包括原审庭审终结前发现的证据和原审庭审终结后发现的证据两种情形。对于界定后一种情形为再审新证据，理论和实务界看法一致;对于前一种情形，争议较大。我们认为，对于原来就发现的证据，当事人没有及时提交，应当结合当事人的主观要件加以确定。再次，再审新证据一般是指原先形成的证据。也就是说，该证据一般应形成于原审庭审终结前，“是在辩论终结前就已经客观存在证据，只不过在辩论终结前当事人尚未发现或者因客观原因未能提出”，故有些人将再审新证据称之为”新发现的老证据”。然而。在原审庭审或辩论终结之后新形成的证据是否可以纳入再审新证据范围。理论和司法实务界均存有争议。学理上认为，从既判力理论中以原审辩论终结之时作为既判力的基准时来看，对于在原审庭审或辩论终结后形成的证据，不是再审新证据。对于一些新发生的事实，如 “据以作出原判决、裁定的法律文书被撒销或者变更的”，可归为该具体再审事由对待;对于依据原先事实重新作出的鉴定结论、意见、报告，则另当别论。

2、再审新证据的实质要件

该要件主要是从再审新证据与原审主要讼争事实的关联性上的考量。首先，再审新证据应当具有重要性。除了符合形式要件外，再审新证据应当是证明力相当强的证据。也就是说 “足以”推翻原判决、裁定。证明力尚不足以动摇原生效裁判、仍不能启动再审程序的证据，虽然是 “新的”证据，但不能引发启动再审审理程序。可见，并不是所有 “新的证据”都可以引发再审审理程序。其次，再审新证据与原审诉讼应当具有不可分性，再审程序是在原审诉讼基础上的延续和补充，是相对于原审的特别救济程序。再审程序的审理应当以原审诉讼请求为审理、裁判的对象和范围，不应超越原审诉讼请求。如果新证据与原审诉讼具有可分性，可以另行起诉处理的话，一般不应冲破原审裁判的既判力而启动再审程序。对此。最高人民法院相关司法解释均有明确规定。比如，1984年8月30日，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第23条规定:“子女由于生活和受教育的需要，或者父母一方的经济情况有较大的变化，因而提出改变原定抚养费数额的，应由当事人双方先行协议，协议不成时，根据实际情况判决。父母对子女的抚养义务到子女独立生活时止。”最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第15条规定:“离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，或者子女要求增加抚育费的，应另行起诉。”2002年7月18日，最高人民法院公布的《关于民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求人民法院是否应当再审问题的批复》规定:“民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求，或者当事人在原审判决、裁定执行终结前，以物价变动等为由向人民法院申请再审的，人民法院应当依法予以驳回。”因此，对此类情况，必须另行起诉，而不是通过对已生效裁判的案件申请再审来处理。

3、再审新证据的主观要件

该要件主要考量是否属于可以归责于当事人的原因。根据主观要件的要求，再审新证据一般是指不可归责于当事人的原因，在原审辩论终结前未发现并提交的证据。不过，对于再审新证据是否应当包括主观要件以及如何甄别主观要件的相关要素，各国存在不同立法例，我国理论和实务界对此争议也很大。

对再审新证据主观要件的把握，主要还是一个倡导或引导的过程，现阶段还不宜掌握太严，或者说应当是一个从相对宽泛到相对严格的过程。在具体民事制裁措施上，可以参考《民事诉讼证据规定》第46条的规定:由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应当支持。”

三、关于现阶段司法实践中可以视为再审新证据的情形

在司法实践中，有的案件的当事人在原审期间已经提交的证据，但是由于承办法官的业务能力等原因，未对该证据予以审理认定，在法律文书中也末置可否。如果对这类证据不作为“再审新证据”的解释，将严重影响当事人合法权益的保障以及司法公正。因此，在现阶段可以将这种情形视作 “再审新证据”的适度扩张。也就是说，若原审法院均未对当事人提出的该证据予以审核认定，当事人在申请再审时又提出的，可以视为新的证据。当然，如果属于承办法官贪污受贿行为导致未对这类证据作出认定，则属于“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”事由。

民事抗诉案件新证据的认定

自2008年4月1日起，检察机关根据新修订的民事诉讼法的规定，可以“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”为由对生效的民事判决依法提起抗诉。检察机关对民事案件的抗诉与否一方面关系到维护生效判决的稳定性和权威性，另一方面又关系到对申诉人合法权益的保护，因此，在办理此类案件时如何认定“新证据”就变得至关重要。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《证据规定》)第四十四条规定，“新证据”是指原审庭审结束后新发现的证据。《证据规定》同时还规定了一审阶段的新证据、二审阶段的新证据。一审阶段的新证据包括:(1)当事人在一审举证期满后新发现的证据;(2)当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。二审阶段的新证据包括:(1)一审庭审程序结束后，新发现的证据;(2)当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。此外，根据《证据规定》第四十三条的规定:“当事人经人民法院批准延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新证据。”

一、新证据制度是举证时限制度的例外

理论界和实务界一般认为，我国民事诉讼一直以来实行的是“证据随时提出主义”。也就是说，当事人无论在何种诉讼程序中，也无论在何种诉讼阶段，均有权提出相关证据，人民法院也应当随时接受这些证据。证据随时提出主义的弊端是无法避免当事人搞证据突袭，干扰了诉讼活动的正常进行。为此，《证据规定》实行了相对化的举证时限制度和证据失权制度。举证时限制度，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担不利法律后果的一项民事诉讼期间的制度。而证据失权则是逾期举证的法律后果，是指当事人在法院指定的举证期限内未向法院提交证据，且不存在举证期限的延长或举证期限的重新指定之情形的，便丧失提出证据的权利，实质是丧失证明权。

严格遵守举证时限制度在有效避免拖延诉讼的同时，也存在与实体公正相冲突情况发生的可能性。如重要证据的排除可能使法院裁判认定的事实完全不同于事实真相，从而导致当事人通过诉讼保护自身合法权益的希望落空，使法院通过诉讼维护民事法律秩序的目的严重受挫。

为了避免严格遵守举证时限制度带来的弊端，《证据规定》肯定了在举证时限过后所提新证据的效力。新证据是举证时限制度的例外，也是对严格举证时限制度的合理缓和。只要当事人提出的证据符合新证据的要求，即使该证据的提出超过了举证时限的要求，法院在裁判时也应当予以采纳;即使生效判决已经作出，审判机关、检察机关、当事人也可以以此为由启动再审程序纠正与案件真实情况不符的判决。

由此，把握好新证据的分类及认定标准就显得尤为重要。如新证据的认定过于严格，就会有损实体正义，最终使新证据的规定形同虚设;如新证据的认定过于宽泛，又会使举证时限制度失去其实际意义，避免诉讼拖延的目的难以实现。

二、现阶段我国再审程序新证据的认定不宜过于严格

设置举证时限虽然总体上有利于提高诉讼的效率，但效率的取得却往往是以牺牲实体公正为代价的，在程序公正因证据失权而得到凸显时，实体正义却不可避免地失落了。在这种实体公正与程序公正的冲突中，证据失权偏向于程序公正的选择。

因此，笔者认为，在我国现有的民事诉讼制度环境下，对于新证据的认定不宜过于严格。我国检察机关对再审新证据的把握，主要还是一个倡导或引导的过程。这一点似乎也能从我国现行立法中找到根据。《证据规定》第四十六条规定，由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。该条将因当事人原因迟延提交的证据也列为再审的新证据，正说明了应当宽泛认定新证据这一含义。故而，当迟延提出的证据确实已影响到实体公正时，程序公正应当让位于实体公正。

当然，宽泛认定新证据并不是没有限制的。在上述情况发生时，《证据规定》第四十六条对迟延提交证据的当事人予以了一定的民事制裁:“一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应当支持。”

三、检察机关审查运用新证据应把握三个具体原则

在把握了新证据制度的本质和我国民事诉讼制度环境后，检察机关审查运用新证据的角度，可以本着以下三个原则进行处理:

第一，如果当事人以发现新的证据为由提出申诉，无论该证据是何时发现的(在很多时候，检察机关也难以查清该证据是何时发现的)，只要该证据符合证据客观性、关联性、合法性的要求，并且足以推翻原裁判认定的事实，即可据此提出抗诉;

第二，如果当事人申诉时提出证据线索，主张曾经申请法院调查取证而未获准许，因此导致裁判认定事实错误的，检察机关可以进行调查，经过调查获取该证据并且足以推翻原裁判认定事实的，应当据此提出抗诉;

第三，在司法实践中，有的案件当事人在原审期间已经提交的证据，由于承办法官的业务能力等原因，未对该证据予以审查认定，在法律文书中也未置可否，如果对这类证据不作为“再审新证据”的解释，将严重影响当事人合法权益的保障以及司法公正。因此，可以将这种情形视做“再审新证据”的适度扩张。也就是说，若原审法院未对当事人提出的证据予以审查认定，当事人在申请再审时又提出的，可以视为新的证据。

(作者单位:北京市石景山区人民检察院)

谈民事再审新证据的认定

民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定，有新的证据足以推翻原判决、裁定，当事人申请再审的应当再审。该条中出现了新的证据的提法，民事诉讼证据规定第四十四条将再审“新的证据”定义为原庭审结束后新发现的证据。这一规定属于限制性解释，其本意是严格控制再审新证据的范围，克服绝对的新证据随时提出主义对程序及时终结性的过多冲击，回应有限再审的改革要求。但是这一解释仅是高度概括地定义“新的证据”，并没有从根本上解决再审新证据的条件问题。如何完整全面地理解新发现的证据，意义十分重大。所谓新发现，应指在原庭审结束之前客观上没有出现、不存在或者虽然出现、存在，但从当时具体情况出发，根据当时的条件等诸多因素当事人无法知晓证据已经出现。

在审判实践中，再审新证据的审查认定较为复杂，要准确界定其条件，需要从形式要件、主观要件和实质要件三个角度进行综合分析认定。1、再审新证据的形式条件也称时间条件，从时间标准上界定再审新证据，其显著特征即：“新”，这里的“新”就是原审庭审结束后新形成、新发现，并且在原审判决、裁定发生法律效力后二年内新提交的证据。2、再审新证据的主观条件也称作原因条件，是指于再审新证据未能在原庭审结束前发现并提出，不属于可以归责于当事人的原因。这里的分析判断属于法官自由心证的范畴，具体而言不可归责于当事人原因的再审新证据应包括以下情形：一是原庭审结束前虽然出现，但在通常情况下，当事人无法知道其已经出现的证据；二是当事人在原庭审结束前知道该证据已经出现，但因客观原因无法收集，申请人民法院调查取证未获准许的证据；三是当事人在原庭审结这前已经知道该证据的出现，申请延期举证获得准许的证据；四是当事人在原庭审结束之前已经知道该证据出现，经原审人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能裁判明显不公的，其在原审举证期届满后和再审中提供的证据，可以视为再审新证据。但是，对于下列情形的证据，属于应当归责于当事人原因，不能作为再审新证据：（1）在通常情况下，原审期间应当知道该证据已经出现，但因当事人自身的原因而误以为没有出现新的证据；（2）当事人在原审期间已经知道该证据存在，但懈怠收集或者收集方法不当而未取得的证据；（3）当事人在原审期间已经持有该证据，但出于各种原因，如出于恶意诉讼的心理，或者对该证据重要性、关联性认识不足等原因而隐匿或者不提供的证据；（4）当事人在原审期间已经知道该证据存在，但因客观原因无法收集，既不申请延期举证，又不申请人民法院调查取证的证据。3、再审新证据的实质条件是指再审新证据必须与原诉具有特定关联性，能够用于证明原审裁判存在错误。具体属性应当包括两个方面：一是再审新证据的明确性即应当具有相当程度的证明力，学理上将其称为再审新证据的明确性；二是再审新证据与原审之诉的不可分性。如果新证据与原审之诉具有可分性，应当作另行起诉处理，不属再审新证据的范围，不应启动再审程序，这是判断再审新证据应当把握的重要方面。因此，对再审新证据的审查认定，应当以原审诉讼请求为限，与原审诉讼请求无关的证据不能纳入再审新证据的范畴。