（转引自网络）

浅析间接代理与行纪的区别

主题：浅析间接代理与行纪的区别

主题词：间接代理、行纪

内容提要：

1．导言

2．不同的理论基础

3．与法律行为制度的衔接不同

4．授权方式性质上的差别

5．不同的业务适用范围

6．功能和作用上的差别

6.1 委托人的介入权与第三人的选择权

6.2一方破产时产生不同的法律后果

6.3交易和诉讼成本上的差异

7．受托人权利义务上的差别

8．结论

9．补充说明

1．导言

在我国的《合同法》中，分别在不同章节规定了间接代理和行纪两种制度。大陆法系学者对于间接代理制度的认识并不统一，如史尚宽先生将间接代理视同行纪，这是大陆法系的一般看法，其主要原因是二者均以受托人的名义与第三人发生交易行为；大陆某些学者将间接代理混同于隐名代理；王利明教授则认为间接代理与行纪、隐名代理均有不同；而日本学者松波仁一郎甚至认为“所谓间接代理，乃学者随意所附之名称，而非具代理之法律上之性质者”，可谓是众说纷纭。为了实践上的统一和便捷，我觉得间接代理应以《合同法》的相关规定为准。《合同法》第402条、第403条规定的间接代理制度实际上并非在大陆法系对间接代理制度的研究之上制定，而是借鉴了英美法系中的隐名代理制度。间接代理也好，隐名代理也罢，过分的纠缠于文字并无太大的实际意义，真正有价值的还是制度之间的真正差异，因此，我将以《合同法》对间接代理的规定为准与行纪制度进行比较。不可否认，间接代理与行纪同大于异，在很多情况下间接代理与行纪会发生竞合，但是将间接代理与行纪混同，在实际中可能会发生法律适用上的困难，甚至为某些人规避法律创造条件，因此研究间接代理与行纪的区别还是很有意义的。

2．不同的理论基础

《合同法》第402条、第403条规定的间接代理制度的理论基础是英美法系所主张的等同论，而行纪制度的理论基础是大陆法系的区别论。等同论强调代理人的行为等同于被代理人的行为，代理人在代理权限内的行为被视同被代理人亲自做出的。我们从中可以看出英美法中并不过分突出代理人，即受托人在行为时是以自己的名义还是以委托人的名义，只要受托人没有超过授权范围，无论其以自己的名义还是委托人的名义，做出的行为所产生的法律效果都直接由委托人承担。区别论则与之相反，认为委任关系和受托人的权限，即受托人与第三人交易的权力二者是分开的，从而严格区分了委托人与受托人之间的内部关系和受托人与第三人之间的外部关系。区别论很看重受托人的行为是以自己的名义还是以委托人的名义，这就导致了代理与行纪的直接区别：受托人以委托人名义去行为是最典型意义上的代理，除了上述的内部关系与外部关系，委托人与第三人之间往往也可以在一定条件下直接发生关系，因为与第三人进行交易的是委托人；受托人以自己的名义去行为则构成了行纪，在行纪中委托人就像一面墙一样阻隔在委托人与第三人之间，委托人与第三人并不能直接发生关系，因为与第三人进行交易的是委托人，即行纪人。同样是受托人在自己名义下去行为，以等同论为基础的间接代理的法律后果直接由委托人承担，以区别论为基础的行纪的法律后果直接由受托人承担，尽管这种后果最终依然由委托人承担，但这种承担是间接的。

3．与法律行为制度的衔接不同

“法律行为者，以意思表示为要素，法律因意思之表示，而使发生法律上效力之私法上法律要件也。当事人所欲之法律效力，法律因当事人之所欲，故使其发生之。”法律行为的表意人与该法律行为的法律效果承受人应当是同一的，如果行为人不表明是为自己为法律行为，法律上也将推定他为该法律行为的效果承受人。在隐名代理的情况下，受托人以自己的名义去行为，由此产生的法律效果却由委托人承担，这使得表意人与法律效果承受人相分离，与法律行为制度相违背。这不仅仅造成了对法律行为制度的挑战，而且在实践中也确实存在问题，由于第三人拥有选择权，受托人也可能承担一定责任，所以在与第三人进行交易时，受托人可能会考虑自己的利益，特别是在自己的利益与委托人相冲突时，间接代理并不能完全体现委托人的利益和意志，这可能导致委托人利益受到损害。与之相反，行纪则适应法律行为制度，因为在行纪中，受托人以自己的名义去行为，直接承担交易上的义务和享有交易上的权利，并且也直接承担交易的法律效果，而受托人只是间接的根据委托合同将这种法律效果转移给委托人。在通过行纪进行的交易中存在两个法律行为，你知道不定期租赁 。每个法律行为的表意人与法律效果承受人都是同一的，在进行交易时受托人对自己利益的顾虑也就相对较少，因为无论是因为委托人的原因还是受托人自己的原因导致合同无法履行，受托人都要直接对第三人负责。

间接代理制度规定于《合同法》第二十一章中的第402条、第403条；行纪规定于合同法第二十二章

史尚宽：《民法总论》，第517页，北京：中国政法大学出版社，2000年版。

江帆：《代理法律制度研究》，第122页，北京：中国法制出版社，2000年版。转引自王利明《合同法新问题研究》，第809页，中国社会科学出版社，2003年版。

王利明《合同法新问题研究》，第810页，第835-841页，北京：中国社会科学出版社，2003年版。

（日）松波仁一郎：《日本商法论》，第282页，北京：中国政法大学出版社，2005年第1版。

史尚宽：《民法总论》，第517页，北京：中国政法大学出版社，2000年版。史先生在该书中论述的是“间接代理”，但正如前所述，史先生的“间接代理”实际上就是行纪。

史尚宽：《民法总论》，第297页，北京：中国政法大学出版社，2000年版。

江帆：《代理法律制度研究》，第120页，北京：中国法制出版社，2000年版，转引自王利明《合同法新问题研究》，第820页，北京：中国社会科学出版社。

4．授权方式性质上的差别

间接代理的授权方式应等同于一般的以被代理人的名义进行的代理的授权方式。被代理人授权方式的性质，在学者中存在很大争议，由于与本文所讨论的问题关系不大，所以在此对诸派学说不再加以赘述。代理的授权方式不仅仅限于委托合同，“委任以外之契约，亦有发生代理权者。例雇佣、合伙、承揽。原来委任契约，使得受任人负有为委任人为一定行为之义务。受任人之行为直接对于本人发生效力之法律关系，无仅由委任契约发生之理由。依委任或其它债权契约，发生代理权者，是因别有附随于此等债权契约之授权行为”。所谓“别有附随于此等债权契约之授权行为”是指单独行为说而言的。单独行为说指代理权仅以代理权授予的意思表示而成立，不重视代理人是否同意。单独行为说在德国、瑞士及我国台湾地区均为通说，并在立法中有所体现。间接代理的授权方式的性质当然也是基于单方授权，虽然在被代理人与代理人之间往往存在一个委托合同，但是该委托合同的存在是以代理人的同意为前提的，这并不能否定授权行为是一种单独行为的性质。间接代理一般情况下会有委托合同，但没有委托合同而仅存在单方授权行为亦能产生间接代理。

相比之下，行纪的授权方式的性质要简单得多，就是委托合同。事实上，鉴于行纪关系中以行纪人名义进行交易，行纪人直接承担交易上的义务和享有交易上的权利，而委托人并不直接出现在交易中，利益只是间接的归于委托人，这种交易权利与交易利益的分离导致了行纪关系中委托人与受托人，即行纪人之间权利义务关系的复杂。双方订立一个委托合同，是明确彼此间的权利义务，保证双方利益和交易安全，减少摩擦和纠纷的必然选择。

5．不同的业务适用范围

对于间接代理可适用于那些业务范围，我国的《合同法》并没有相关规定，事实上，各国家和地区的立法对于商事代理并没有特别的限制。

美国的《商事代理条例》把代理商定义为“具有代表别人谈判货物的销售或购买，或代表本人谈判并达成此类交易的连续性授权的独立经营的中间人”。

《德国商法典》第84条第1款规定：“代理商是指一种独立的商事经营者，他接受委托，固定地为其他企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔结交易”。

法国在《关于商业代理人与其委托人之间关系的法律》中规定：“商业代理人是指不受雇佣合同约束，以制造商、工业者、商人或其它商业代理人的名义，为他们的利益谈判，并通过签订购买、销售、租赁或提供服务的合同，并将其作为独立的经常的职业代理人”。

《日本商法典》第46条规定：“代理商是非商业使用人平常为一定的商人从事代理或居间介绍属于其营业种类交易的人”。

《瑞士债务法》第418条（A）第1款将代理商定义为：“代理人是指为一个或数个委托人基于一个持续的基础进行商事交易协商或者代表委托人由委托人承担后果缔结合同，但并非委托人的雇员的人”。

由上述各国立法例我们可以看出，代理商所从事的是广义的交易活动，因此业务范围较广，像专利、商标、广告、证券、融资、保付等业务都可为代理商所从事。间接代理虽不同于一般情况下代理商以他人名义从事业务的特征，但是这并不能否定其为代理的本质，其可适用的业务范围也应像一般的商事代理行为一样没有特别限制。有些委托人往往不愿意让交易方知道自己的真实姓名或身份，可能是因为不愿被曝光，也可能是怕第三人知道自己的真实身份后不愿进行交易或提升交易的价码，合同诈骗的内容 。或者基于其他的种种考虑，因此在实践中以代理人自己的名义去交易的情况并不少见，这有时能更好的促进商业交往。在我国，虽然《合同法》上没有明确规定，但是间接代理设立的最初目的是解决外贸代理中的纠纷，目前我国的间接代理制度也主要适用于国际货物买卖。随着我国加入世贸组织，外贸代理制度应逐步取消，间接代理在国内贸易中的作用将日益突显出来。

相比之下，行纪所适用的范围则要小得多。很多国家的立法明确将行纪的适用范围予以限制，主要将之适用于动产或有价证券的购买与贩卖。史尚宽先生在《债法各论》中将典型的各国立法例明确予以列举：

惟的新商法限定为商品或有价证券之贩卖或购入（德商383条以下），瑞士债务法限定为动产或有价证券之购入或贩卖（瑞债425条以下），日商法限定为物品质贩卖或购入（日商551条）。我民法则限定为动产之买卖或其它商业上之交易（民法576条）。

如果说间接代理适用于广义的交易活动，那么行纪往往是适用于纯粹意义上的买卖交易活动。在历史上，随着近代世界贸易的发展，本地的生产者和商人往往很难准确地了解异地的贸易情况，因此需要当地的商人参与进来，而当地商人的参与不仅使得交易的另一方增强安全感，而且适用当地法律使得交易获得更大的便利和优惠，可以说行纪是适应国际货物买卖贸易的发展而产生的。但是现代商事行纪的重点已经不在货物贸易方面，而在有价证券的交易方面。在货物交易中具有现实意义的行纪发生在特定物品的交易中，如艺术品、古董、仪器以及酒、家畜之类的交易。间接代理与行纪的业务适用范围及交易标的物的性质不同，导致委托的关系上存在一定的差异。间接代理与一般的代理商一样，与被代理人之间的契约关系应当是一种持续的、完整的委托关系。行纪则不是根据固定委托而是根据单独委托或个别委托从事商行为。

史尚宽：《民法总论》，第530页，北京：中国政法大学出版社，2000年版。

（美）斯蒂芬·加奇（Stephen Judge）：《商法》（Business Law），屈广清、陈小云译,北京：中国政法大学出版社，2004年版

范健、王建文：《商法论》，第747页，北京：高等教育出版社，2003年版。

同上。

同上。

同上。

史尚宽：《债法各论》，第483页，北京：中国政法大学出版社，2000年版。史先生所谓之民法为我国台湾地区现行民法。

范健、王建文：《商法论》，第800-802页，北京：高等教育出版社，2003年版。

赵中孚主编：《商法总论》，第117页，北京：中国人民大学出版社，1999年版。

6．功能和作用上的差别

任何一种制度都是针对某种问题而设计的，因此不可能是完美的，在任何时候都照顾到各方的利益。作为两种不同的制度，间接代理与行纪在功能和作用上是有一定差别的，在不同的情形之下，间接代理与行纪在保护委托人、受托人和第三人利益的侧重上有所不同，并且各有优劣。

6.1委托人的介入权与第三人的选择权

间接代理制度赋予了委托人介入权和第三人选择权。委托人的介入权分第三人在订立合同时知道代理关系的和不知道代理关系的两种情况，这两种情况稍有不同，但都保证了委托人对第三人在不履行合同时的请求权，这分别规定在了《合同法》第402条和第403条第1款：

第402条：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同直约束受托人和第三人的除外。

第403条第1款：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

第三人的选择权是基于公平原则而确立的，如果受托人没有履行能力，或因委托人原因受托人不能履行义务，第三人若不能向委托人主张，这对他是不公平的。受托人应当可以根据委托人与受托人实际支付能力的差异选择最有可能实现自己权利的一方主张自己的权利，但是为了限制选择权给第三人创造交易中的过分优势的地位，第三人在明确做出选择后就不能更改对象。这规定在了《合同法》第403条第2款：

第402条第2款：受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

与间接代理相比，行纪则没有委托人的介入权和第三人的选择权。由于交易合同为受托人以自己的名义与第三人订立，受托人直接享有交易上的权利和承担交易上的义务。根据合同的相对性，委托人不能介入受托人与第三人的交易中，除非他与受托人之间存在一个债权转让合同，在没有这个债权转让合同的时候，如果第三人不履行合同上的义务，委托人只能向受托人主张；第三人也不能在因委托人原因导致受托人不能履行义务时直接向委托人主张权利，而只能向受托人主张。在行纪人，即受托人没有履行义务的能力时，委托人或第三人在因对方原因导致的合同不能履行的情况下，是不能实现自己利益的。

6.2一方破产时产生不同的法律后果

间接代理与行纪中委托人、受托人和第三人在交易没有完成时有一方破产，由此产生的法律后果可能不同。如果委托人已交付货款，第三人也已经交付货物并发生了所有权的转移，在受托人将货物交付委托人以前受托人破产，那么间接代理与行纪对委托人利益的保护是不同的。在间接代理的情况下，由于受托人以委托人名义与第三人进行交易，由此产生的法律后果直接由委托人承担，因此在第三人交付货物后，货物的所有权归属于委托人，此时委托人对该货物享有取回权，而不是以一般债权人的身份参加破产分配，由于物权优于债权，所以委托人的利益能够很好的得到保障。在行纪的情况下，由于受托人以自己的名义与第三人进行第三人，受托人享有交易中的权利和义务，因此在第三人交付货物后，货物的所有权归属于受托人，此时委托人只能基于货款不能返还而产生的债权与其他债权人一同参加破产分配，其利益并不能被完全保障。

如果第三人已经将货物交付给受托人，而受托人尚未将委托人的货款交付给第三人时破产，那么间接代理和行纪对第三人的利益保护也是不同的。在间接代理情况下，第三人可以行使选择权，从而直接向有偿付能力的委托人主张权利，受托人的破产对交易的正常完成并不产生实质上的影响。在行纪的情况下，第三人并不享有选择权，根据债的相对性，第三人并不能将委托人视为合同履行的相对人，只能向破产的受托人主张破产债权，此时对第三人也是相当不利的。

如果受托人已将委托人的货款交付第三人，而第三人没有交付货物时，第三人破产，那么间接代理与行纪对委托人和受托人的态度是有差别的。合同。在间接代理的情况下，委托人可以基于介入权直接将自己对第三人的货物交付请求权作为破产债权参加破产分配，受托人不必对此承担责任；而在行纪中，委托人不具有介入权，不得向第三人追讨自己已经支付的货款，这对委托人并不公平，与此同时他可以向受托人追究损害赔偿责任，这对并非是货款实际接收者的受托人也是不公平的。

如果委托人在已经接收货物，却尚未通过受托人将货款交付给第三人时破产，此时间接代理与行纪对受托人和第三人的态度也有差别。在间接代理的情况下，第三人可行使选择权，既可以向委托人行使破产债权，也可以向受托人追讨。在行纪的情况下，第三人不享有选择权，只能向作为交易合同相对人的受托人主张自己的权利，此时对没有实际掌握这批货物的受托人来讲也不公平。在受托人没有履行能力时，第三人的权利则完全无法实现。

6.3交易和诉讼成本上的差异

在间接代理中委托人和第三人可以越过受托人直接与对方发生关系，而行纪中在没有委托人与受托人的债权转让合同时，委托人与第三人越过受托人向对方直接主张权利是不可能的。在由于委托人或第三人原因导致合同无法履行的情况下，间接代理与行纪相比，少了通过受托人向对方主张权利这一中间环节，从而在交易成本上要少得多。与此类似，在发生诉讼时，间接代理往往只形成一个委托人与第三人之间的法律关系，由此通过一个诉讼就可以解决纠纷。而在行纪中，存在委托人与受托人之间和受托人与第三人之间的两个法律关系，由于存在通过受托人向对方主张权利的中间环节，不可避免地会产生两个诉讼。由此看来间接代理与行纪相比，诉讼成本较低而诉讼效率较高。

7．受托人权利义务上的差别

由于间接代理与行纪在法律后果上存在巨大差异，这使得处于中间人地位的受托人的重要性有所不同。相比之下，在行纪中受托人要比在间接代理中更为重要，因为委托人与第三人不能直接发生关系，在没有委托人与受托人的债权转让合同的情况下，受托人对于其他两方来讲是不可跨越的，其行为会对交易的最终完成产生重大影响。因此，相对于间接代理来说，在行纪制度中受托人实际享有的权利和承担的义务要比间接代理多，法律规定上也更详细。我国的《合同法》明确体现出这一点：在委托合同一章中仅用第402条和第403条规定了间接代理，并且其中多为出现纠纷后的解决办法，对受托人的权利义务并没有详细的规定；而对于行纪，《合同法》用整章来规定，基本上该章每一个条款均涉及行纪人的权利和义务。

由于行纪与间接代理同为涉及商事中间人的制度，且均以受托人名义去实施交易行为，基于法律关系上的相似性，行纪人与委托代理中的代理人是有很多相同或相似的权利和义务的。在义务方面，委托人应严格履行委托契约中规定的由其承担的业务，并且负有一般商事主体的谨慎义务，必须维护委托人利益，遵循委托人指令，对业务进展情况及时向委托人汇报，将第三人告知委托人等。在权利方面，委托人可以拥有自助变卖权、费用补偿请求权、提存权等。在大多数情况下，这些权利和义务在间接代理和行纪中受托人都拥有。

由于间接代理并不仅仅存在于商事活动中，因此有些民事上的间接代理可以是无偿的，而行纪一般是有偿的，由此可知在佣金请求权上二者有所差别。与此类似，行纪人享有介入权，即除委托人有相反的意思表示以外，行纪人自己可以作为买受人和出卖人。民事代理中不允许双方代理和自己代理，但在商事代理中则允许，如果间接代理为商事的，代理人可享有介入权，反之在民事代理中则不可。由于在行纪中行纪人直接享有权利和承担义务，第三人将货物交付行纪人时，行纪人已经取得货物的所有权，此时如果委托人是纯粹的不履行委托合同中的义务，比如不支付佣金和不补偿受托人用于委托事项的费用，受托人则享有留置权。如果间接代理是无偿的，受托人基于佣金请求权之上的留置权也就不存在。

8．结论

综上所述，间接代理与行纪这两种制度的建立的理论基础不同，分别为同一论和区别论；与法律行为制度存在不同的衔接；委托人对受托人的授权方式的性质存在差异；所适用的业务范围上也有所不同；二者功能和作用上的不同又导致了不同情况下法律后果和责任的承担上的差异；受托人在不同的制度下所拥有的权利和义务也不尽类似。

9．补充说明

正如文中所说，任何一种制度都是针对某种问题而设计的，因此不可能是完美的，在任何时候都照顾到各方的利益。面对纷繁复杂的实际情况，人们对制度的理性建构显得捉襟见肘。无论是间接代理还是行纪，虽然还会被人们不断的加以完善，但由于这些制度原始建构上不可克服的缺陷，导致实际运行中出现的很多弊端也不可克服。好的制度不能解决所有的问题，但能使问题被限制在最小的范围内。瑕不掩瑜，不可否认间接代理与行纪制度在日常的商事交往中依然发挥着巨大的作用。再次强调，间接代理与行纪是同大于异，比较二者的区别有时可能有吹毛求疵之嫌，但这种比较的确是有实际意义的。比较这两种制度区别的最低层次的意义是为了使人们不至于对这两种相似的制度产生混淆，而更为重要的意义则是促进其相互借鉴，不断完善，更好的在商事交往中发挥作用。

参考文献：

1．史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版。

2．史尚宽：《债法各论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版。

3．王利明《合同法新问题研究》，北京：中国社会科学出版社，2003年版。

4．（日）松波仁一郎：《日本商法论》，北京：中国政法大学出版社，2005年第1版。

5．（美）斯蒂芬·加奇（Stephen Judge）：《商法》（Business Law），屈广清、陈小云译,北京：中国政法大学出版社，2004年版

6．范健、王建文：《商法论》，北京：高等教育出版社，2003年版。

7．赵中孚主编：《商法总论》，北京：中国人民大学出版社，1999年版。

8．杜鹃，“从两大法系代理法对比浅谈我国商事代理制度的完善”，[在线]，2005年10月19日，<2005/2-20/.html>