外观设计专利转让合同纠纷（合同纠纷二级案由）

专利权转让合同是专利权人作为让与人将其发明创造专利的所有权移交受让人，受让人支付约定价款而订立的合同。专利法规定，发明创造是指发明、实用新型和外观设计三种，因而专利权转让合同包括发明专利权转让合同、实用新型专利权转让合同和外观设计专利转让合同。

法律适用：

中华人民共和国专利法（节选）

(全国人大常委会1984年通过，2000年修订)

第十条专利申请权和专利权可以转让。

全民所有制单位转让专利申请权或者专利权的，必须经上级主管机关批准。

中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。

转让专利申请权或者专利权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效。

第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法第十四条规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用或者销售其专利产品，或者使用其专利方法。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造或者销售其外观设计专利产品。

中华人民共和国合同法(节录)

(1999年3月15日)

第十八章技术合同

第一节一般规定

第三百二十二条技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。

第三百二十三条订立技术合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广。

第三百二十四条技术合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）项目名称；

（二）标的的内容、范围和要求；

（三）履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式；

（四）技术情报和资料的保密；

（五）风险责任的承担；

（六）技术成果的归属和收益的分成办法；

（七）验收标准和方法；

（八）价款、报酬或者使用费及其支付方式；

（九）违约金或者损失赔偿的计算方法；

（十）解决争议的方法；

（十一）名词和术语的解释。

与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文档，按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。

技术合同涉及专利的，应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人、申请日期、申请号、专利号以及专利权的有效期限。

第三百二十五条技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定，可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付，也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。

约定提成支付的，可以按照产品价格、实施专利和使用技术秘密后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成，也可以按照约定的其他方式计算。提成支付的比例可以采取固定比例、逐年递增比例或者逐年递减比例。

约定提成支付的，当事人应当在合同中约定查阅有关会计帐目的办法。

第三百二十六条职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。

第三百二十七条非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。

第三百二十八条完成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。

第三百二十九条非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。

第二节技术开发合同

第三百三十九条委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。

研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。

第三百四十条合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。

合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。

合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。

第三节技术转让合同

第三百四十二条技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。技术转让合同应当采用书面形式。

第三百四十三条技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。

第三百四十四条专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。

第三百四十五条专利实施许可合同的让与人应当按照约定许可受让人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导。

第三百四十六条专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利；并按照约定支付使用费。

第三百四十七条技术秘密转让合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。

第三百四十八条技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务。

第三百四十九条技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。

第三百五十条技术转让合同的受让人应当按照约定的范围和期限，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。

第三百五十一条让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，违反约定擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。

第三百五十二条受让人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金；不补交使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，未经让与人同意擅自许可第三人实施该专利或者使用该技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。

第三百五十三条受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外。

第三百五十四条当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。

第三百五十五条法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定。

最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释

为了正确审理技术合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的有关规定，结合审判实践，现就有关问题作出以下解释。

一、一般规定

第一条技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。

技术秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。

第二条合同法第三百二十六条第二款所称“执行法人或者其他组织的工作任务”，包括：

（一）履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务；

（二）离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，但法律、行政法规另有规定的除外。

法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，人民法院应当依约定确认。

第三条合同法第三百二十六条第二款所称“物质技术条件”，包括资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等。

第四条合同法第三百二十六条第二款所称“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”，包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响；还包括该技术成果实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外：

（一）对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的；

（二）在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。

第五条个人完成的技术成果，属于执行原所在法人或者其他组织的工作任务，又主要利用了现所在法人或者其他组织的物质技术条件的，应当按照该自然人原所在和现所在法人或者其他组织达成的协议确认权益。不能达成协议的，根据对完成该项技术成果的贡献大小由双方合理分享。

第六条合同法第三百二十六条、第三百二十七条所称完成技术成果的“个人”，包括对技术成果单独或者共同作出创造性贡献的人，也即技术成果的发明人或者设计人。人民法院在对创造性贡献进行认定时，应当分解所涉及技术成果的实质性技术构成。提出实质性技术构成并由此实现技术方案的人，是作出创造性贡献的人。

提供资金、设备、材料、试验条件，进行组织管理，协助绘制图纸、整理资料、翻译文献等人员，不属于完成技术成果的个人。

第七条不具有民事主体资格的科研组织订立的技术合同，经法人或者其他组织授权或者认可的，视为法人或者其他组织订立的合同，由法人或者其他组织承担责任；未经法人或者其他组织授权或者认可的，由该科研组织成员共同承担责任，但法人或者其他组织因该合同受益的，应当在其受益范围内承担相应责任。

前款所称不具有民事主体资格的科研组织，包括法人或者其他组织设立的从事技术研究开发、转让等活动的课题组、工作室等。

第八条生产产品或者提供服务依法须经有关部门审批或者取得行政许可，而未经审批或者许可的，不影响当事人订立的相关技术合同的效力。

当事人对办理前款所称审批或者许可的义务没有约定或者约定不明确的，人民法院应当判令由实施技术的一方负责办理，但法律、行政法规另有规定的除外。

第九条当事人一方采取欺诈手段，就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同收取研究开发费用，或者就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用的，受损害方依照合同法第五十四条第二款规定请求变更或者撤销合同的，人民法院应当予以支持。

第十条下列情形，属于合同法第三百二十九条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”：

（一）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；

（二）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；

（三）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；

（四）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；

（五）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；

（六）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

第十一条技术合同无效或者被撤销后，技术开发合同研究开发人、技术转让合同让与人、技术咨询合同和技术服务合同的受托人已经履行或者部分履行了约定的义务，并且造成合同无效或者被撤销的过错在对方的，对其已履行部分应当收取的研究开发经费、技术使用费、提供咨询服务的报酬，人民法院可以认定为因对方原因导致合同无效或者被撤销给其造成的损失。

技术合同无效或者被撤销后，因履行合同所完成新的技术成果或者在他人技术成果基础上完成后续改进技术成果的权利归属和利益分享，当事人不能重新协议确定的，人民法院可以判决由完成技术成果的一方享有。

第十二条根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。

当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的，属于共同侵权，人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。

第十三条依照前条第一款规定可以继续使用技术秘密的人与权利人就使用费支付发生纠纷的，当事人任何一方都可以请求人民法院予以处理。继续使用技术秘密但又拒不支付使用费的，人民法院可以根据权利人的请求判令使用人停止使用。

人民法院在确定使用费时，可以根据权利人通常对外许可该技术秘密的使用费或者使用人取得该技术秘密所支付的使用费，并考虑该技术秘密的研究开发成本、成果转化和应用程度以及使用人的使用规模、经济效益等因素合理确定。

不论使用人是否继续使用技术秘密，人民法院均应当判令其向权利人支付已使用期间的使用费。使用人已向无效合同的让与人支付的使用费应当由让与人负责返还。

第十四条对技术合同的价款、报酬和使用费，当事人没有约定或者约定不明确的，人民法院可以按照以下原则处理：

（一）对于技术开发合同和技术转让合同，根据有关技术成果的研究开发成本、先进性、实施转化和应用的程度，当事人享有的权益和承担的责任，以及技术成果的经济效益等合理确定；

（二）对于技术咨询合同和技术服务合同，根据有关咨询服务工作的技术含量、质量和数量，以及已经产生和预期产生的经济效益等合理确定。

技术合同价款、报酬、使用费中包含非技术性款项的，应当分项计算。

第十五条技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在30日内仍未履行，另一方依据合同法第九十四条第（三）项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持。

当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过30日的，人民法院应当认定该履行期限为合同法第九十四条第（三）项规定的合理期限。

第十六条当事人以技术成果向企业出资但未明确约定权属，接受出资的企业主张该技术成果归其享有的，人民法院一般应当予以支持，但是该技术成果价值与该技术成果所占出资额比例明显不合理损害出资人利益的除外。

当事人对技术成果的权属约定有比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配，按共有技术成果的有关规定处理，但当事人另有约定的，从其约定。

当事人对技术成果的使用权约定有比例的，人民法院可以视为当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例，但当事人另有约定的，从其约定。

三、技术转让合同

第二十二条合同法第三百四十二条规定的“技术转让合同”，是指合法拥有技术的权利人，包括其他有权对外转让技术的人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人，或者许可他人实施、使用所订立的合同。但就尚待研究开发的技术成果或者不涉及专利、专利申请或者技术秘密的知识、技术、经验和信息所订立的合同除外。

技术转让合同中关于让与人向受让人提供实施技术的专用设备、原材料或者提供有关的技术咨询、技术服务的约定，属于技术转让合同的组成部分。因此发生的纠纷，按照技术转让合同处理。

当事人以技术入股方式订立联营合同，但技术入股人不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的，视为技术转让合同。

第二十三条专利申请权转让合同当事人以专利申请被驳回或者被视为撤回为由请求解除合同，该事实发生在依照专利法第十条第三款的规定办理专利申请权转让登记之前的，人民法院应当予以支持；发生在转让登记之后的，不予支持，但当事人另有约定的除外。

专利申请因专利申请权转让合同成立时即存在尚未公开的同样发明创造的在先专利申请被驳回，当事人依据合同法第五十四条第一款第（二）项的规定请求予以变更或者撤销合同的，人民法院应当予以支持。

第二十四条订立专利权转让合同或者专利申请权转让合同前，让与人自己已经实施发明创造，在合同生效后，受让人要求让与人停止实施的，人民法院应当予以支持，但当事人另有约定的除外。

让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。

第二十五条专利实施许可包括以下方式：

（一）独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利；

（二）排他实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，但让与人依约定可以自行实施该专利；

（三）普通实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利，并且可以自行实施该专利。

当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的，认定为普通实施许可。专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施专利的，认定该再许可为普通实施许可，但当事人另有约定的除外。

技术秘密的许可使用方式，参照本条第一、二款的规定确定。

第二十六条专利实施许可合同让与人负有在合同有效期内维持专利权有效的义务，包括依法缴纳专利年费和积极应对他人提出宣告专利权无效的请求，但当事人另有约定的除外。

第二十七条排他实施许可合同让与人不具备独立实施其专利的条件，以一个普通许可的方式许可他人实施专利的，人民法院可以认定为让与人自己实施专利，但当事人另有约定的除外。

第二十八条合同法第三百四十三条所称“实施专利或者使用技术秘密的范围”，包括实施专利或者使用技术秘密的期限、地域、方式以及接触技术秘密的人员等。

当事人对实施专利或者使用技术秘密的期限没有约定或者约定不明确的，受让人实施专利或者使用技术秘密不受期限限制。

第二十九条合同法第三百四十七条规定技术秘密转让合同让与人承担的“保密义务”，不限制其申请专利，但当事人约定让与人不得申请专利的除外。

当事人之间就申请专利的技术成果所订立的许可使用合同，专利申请公开以前，适用技术秘密转让合同的有关规定；发明专利申请公开以后、授权以前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，原合同即为专利实施许可合同，适用专利实施许可合同的有关规定。

人民法院不以当事人就已经申请专利但尚未授权的技术订立专利实施许可合同为由，认定合同无效。

一、与审理技术合同纠纷有关的程序问题

第四十二条当事人将技术合同和其他合同内容或者将不同类型的技术合同内容订立在一个合同中的，应当根据当事人争议的权利义务内容，确定案件的性质和案由。

技术合同名称与约定的权利义务关系不一致的，应当按照约定的权利义务内容，确定合同的类型和案由。

技术转让合同中约定让与人负责包销或者回购受让人实施合同标的技术制造的产品，仅因让与人不履行或者不能全部履行包销或者回购义务引起纠纷，不涉及技术问题的，应当按照包销或者回购条款约定的权利义务内容确定案由。

第四十三条技术合同纠纷案件一般由中级以上人民法院管辖。

各高级人民法院根据本辖区的实际情况并报经最高人民法院批准，可以指定若干基层人民法院管辖第一审技术合同纠纷案件。

其他司法解释对技术合同纠纷案件管辖另有规定的，从其规定。

合同中既有技术合同内容，又有其他合同内容，当事人就技术合同内容和其他合同内容均发生争议的，由具有技术合同纠纷案件管辖权的人民法院受理。

第四十四条一方当事人以诉讼争议的技术合同侵害他人技术成果为由请求确认合同无效，或者人民法院在审理技术合同纠纷中发现可能存在该无效事由的，人民法院应当依法通知有关利害关系人，其可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼或者依法向有管辖权的人民法院另行起诉。

利害关系人在接到通知后15日内不提起诉讼的，不影响人民法院对案件的审理。

第四十五条第三人向受理技术合同纠纷案件的人民法院就合同标的技术提出权属或者侵权请求时，受诉人民法院对此也有管辖权的，可以将权属或者侵权纠纷与合同纠纷合并审理；受诉人民法院对此没有管辖权的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉或者将已经受理的权属或者侵权纠纷案件移送有管辖权的人民法院。权属或者侵权纠纷另案受理后，合同纠纷应当中止诉讼。

专利实施许可合同诉讼中，受让人或者第三人向专利复审委员会请求宣告专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。在案件审理过程中专利权被宣告无效的，按照专利法第四十七条第二款和第三款的规定处理。

六、其他

第四十六条集成电路布图设计、植物新品种许可使用和转让等合同争议，相关行政法规另有规定的，适用其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。

计算机软件开发、许可使用和转让等合同争议，著作权法以及其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理。

第四十七条本解释自2005年1月1日起施行。

案例：

上诉人上海成义机电设备有限公司、盛智勇因其他经营合同纠纷一案

上海市高级人民法院

民事判决书

（2005）沪高民三（知）终字第119号

上诉人（原审被告）上海成义机电设备有限公司，住所地上海市普陀区古浪路65号25号房－107室。

法定代表人盛智勇，该公司总经理。

上诉人（原审被告）盛智勇，男，1965年7月27日生，汉族，住上海市闵行区朱家行村朱行镇63号。

两上诉人共同委托代理人陶宏、曹岭，上海市国泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）上海昌野机电材料有限公司，住所地上海市普陀区中山北路2185弄27号421室。

法定代表人邓根荣，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）邓根荣，男，1942年11月5日生，汉族，住上海市普陀区曹杨四村122号910－911室。

两被上诉人共同委托代理人成大为，上海市高信德律师事务所律师。

两被上诉人共同委托代理人王简慧，女，1948年7月31日生，汉族，住上海市普陀区曹杨四村122号910－911室。

上诉人上海成义机电设备有限公司（以下简称成义公司）、盛智勇因其他经营合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2005）沪二中民五（知）初字第 114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人成义公司及上诉人盛智勇的共同委托代理人陶宏、曹岭，被上诉人上海昌野机电材料有限公司（以下简称昌野公司┑姆ǘù砣送庇质潜簧纤呷说牡烁僖约傲奖簧纤呷说墓餐写砣顺纱笪⑼跫蚧鄣酵ゲ渭铀咚稀1景赶忠焉罄碇战帷？BR>原审法院经审理查明：2002年7月17日，邓根荣获得了由国家知识产权局授予的名称为砂轮（PVA）的外观设计专利（以下简称砂轮专利），专利号为：0.5.

2002年9月，成义公司和其法定代表人盛智勇作为甲方、昌野公司和其法定代表人邓根荣作为乙方签订了一份《共同经营协议》，协议约定：有关PVA砂轮的专利乙方已无偿转让给甲方使用，如甲方违约，甲方应无条件归还乙方并办妥相关手续，费用由甲方负担；昌野公司负责PVA砂轮进货、开票给成义公司并送货，运输费用由甲方负担；成义公司负责开票给上海旭电子玻璃有限公司（以下简称旭电子公司）；受市场影响价格调整，除乙方应拿的60元/只纯利润外，余额返还甲方；昌野公司销售给成义公司的砂轮价格计算方式为进货单价+60元/只＋税费；成义公司向旭电子公司供货一天，该协议就有效一天；违约金计算方式为60元/只×销售量×3倍。该份《共同经营协议》上盖有昌野公司和成义公司的公章。邓根荣、盛智勇个人均未签名。一审庭审中，成义公司与盛智勇否认曾签过此份《共同经营协议》，但对成义公司的公章未表示异议。

2002年10月10日，邓根荣与盛智勇签订了一份《专利权转让合同》，合同约定邓根荣将砂轮专利转让给盛智勇，转让费为人民币2，000元（签订时一次付清）。2003年1月15日，涉案砂轮专利已转让至盛智勇名下。

2002年11月至2004年11月，由昌野公司负责砂轮进货，然后按照进货价＋税费＋60元/只的价格销售给成义公司，成义公司从昌野公司购买的砂轮全部销售给旭电子公司。该履行内容与上述《共同经营协议》内容一致。但2004年12月10日、2004年12月20日、2005年1月19日、2005 年2月7日，成义公司四次向旭电子公司销售砂轮共计300只，其中280只未从昌野公司进货，也未向昌野公司支付60元/只的利润。

一审庭审中，各方当事人均确认：2002年11月至2004年11月，昌野公司与成义公司的销售往来帐目大部分已结清，成义公司尚欠2004年6月以后向昌野公司购买砂轮的部分货款人民币332，130.40元。

一审庭审中，昌野公司与邓根荣明确表示因成义公司与盛智勇的违约行为，致使《共同经营协议》已无法继续履行，要求终止履行该协议。

成义公司与盛智勇虽然对《共同经营协议》的真实性不予认可，但表示即使该协议有效，其中的违约金约定也过高，请求法院予以调整。

原审法院认为：昌野公司与邓根荣提供的由邓根荣手写的盖有昌野公司、成义公司公章的《共同经营协议》，虽然邓根荣与盛智勇作为签约主体未在协议上签字，但由于该两个个人分别系昌野公司和成义公司的法定代表人，也是专利权转让的主体，且专利权的转让与该《共同经营协议》具有紧密不可分割的关系，再结合昌野公司与成义公司在长达两年的时间里完全依据《共同经营协议》来履行的事实，确认盛智勇完全认可了《共同经营协议》的内容。该《共同经营协议》对昌野公司与邓根荣和成义公司与盛智勇均具有法律约束力。

从《专利权转让合同》约定的字面记载看，砂轮专利的转让费为签订时一次性支付人民币2，000 元。但对于该笔费用是否实际支付，双方各执一词，成义公司与盛智勇也未提供实际支付的凭证。而结合《共同经营协议》的内容以及事后的履行事实看，涉案专利的转让费仅为人民币2，000元显属偏低且与客观事实不相符合。因此，无论该2，000元转让费被告是否实际支付，均应当认定成义公司与盛智勇是通过昌野公司与成义公司的经营活动来支付专利对价的。

因成义公司向旭电子公司销售的280只砂轮未从昌野公司购买，未向昌野公司支付60元/只的利润，违反了《共同经营协议》，应按约承担支付违约金的责任，盛智勇应按约将砂轮专利返还邓根荣。鉴于成义公司与盛智勇提出违约金的约定过高，请求法院予以适当减少，将视情予以调整。成义公司向昌野公司购买砂轮系《共同经营协议》内容的一部分，成义公司应根据欠款数额支付相应的价款，且各方当事人对此均无异议，故对于昌野公司要求成义公司清偿货款人民币332，130.40元的诉讼请求，予以支持。至于昌野公司与邓根荣要求成义公司与盛智勇承担人民币 7，040元取证费用的诉讼请求，因无法律依据，不予支持。至于昌野公司与邓根荣要求盛智勇对违约金和货款的偿付承担连带责任的诉讼请求，因《共同经营协议》约定支付昌野公司60元/只利润及货款的义务主体是成义公司，而非盛智勇，因此相对应的违约金及货款的偿付也应由成义公司承担。昌野公司与邓根荣要求盛智勇对此承担连带责任于法无据，不予支持。关于昌野公司与邓根荣要求终止履行《共同经营协议》，鉴于成义公司与盛智勇的违约行为，盛智勇应当将砂轮专利返还邓根荣，系争协议已无继续履行的必要，应予终止。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第（二）项、第九十四条第（四）项、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款之规定，判决：一、昌野公司、邓根荣与成义公司、盛智勇于2002年9月签订的《共同经营协议》自判决生效之日起终止；二、盛智勇自判决生效之日起十日内将名称为：砂轮（PVA）（专利号为：0.5）的外观设计专利返还邓根荣；三、成义公司自判决生效之日起十日内支付昌野公司违约金人民币33，600元；四、成义公司自判决生效之日起十日内支付昌野公司货款人民币332，130.40 元；五、对昌野公司、邓根荣的其余诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币8，354元，由昌野公司、邓根荣共同负担人民币511元，成义公司、盛智勇共同负担人民币7，843元。诉讼保全费人民币2，433元，由成义公司、盛智勇共同负担。

成义公司、盛智勇不服一审判决，相比看专利申请的审查。向本院提起上诉，请求撤销原审判决主文第二、第三项，并依法驳回昌野公司与邓根荣的相应诉讼请求。上诉人成义公司、盛智勇上诉的主要理由是：第一，原审判令盛智勇返还邓根荣砂轮专利事实不充分，于法无据。《共同经营协议》第一条第一款关于无偿转让专利权及违约责任的约定，已经被盛智勇与邓根荣事后签订的《专利权转让合同》所取代，原审法院不得适用《共同经营协议》判令返还砂轮专利；《专利权转让合同》经国家知识产权局备案，其证据效力大于《共同经营协议》，判令返还砂轮专利，无法律根据；《专利权转让合同》系两个自然人达成的专利权转让协议，独立于《共同经营协议》之外，且依据《专利权转让合同》的约定，转让专利权的纠纷由上海市仲裁委员会管辖，原审法院依据《共同经营协议》判令返还砂轮专利，无法律根据。第二，原审法院认定成义公司因从其他渠道进购砂轮，构成违约，依据不足。第三，即使从其他渠道进购砂轮构成违约，该种限制行为亦是妨碍技术进步的垄断行为，该限制条款应归于无效。况且，原审法院判定的违约金显然畸高，有失公正。

被上诉人昌野公司、邓根荣辩称，《专利权转让合同》取代《共同经营协议》的主张不能成立。《共同经营协议》是主合同，砂轮专利的转让是履行《共同经营协议》的具体条款。砂轮专利的转让费不可能是人民币2，000元，双方共同经营所获得利润的返利才是转让砂轮专利的对价。成义公司通过违约行为获利人民币88，340元，原审判决违约金人民币33，600元是较低的。

二审中，上诉人成义公司向本院提供了2003年9月25日邓根荣签字及昌野公司盖章的《销售合同》一份。该份证据材料要证明成义公司与昌野公司之间是购销关系而非共同经营关系。上诉人盛智勇向本院提供了登记日期为 2002年10月10日的《技术合同登记证明》一份。该份证据材料要证明砂轮专利的转让费是人民币2，000元，且已付清，转让双方无其他对价约定。

经质证，被上诉人昌野公司与邓根荣认为，成义公司与盛智勇提供的证据材料均不属于本案二审新的证据，不愿意质证。

本院认为，上诉人成义公司与盛智勇提供的证据材料在本案一审庭审结束前早已存在，成义公司与盛智勇能够在本案一审庭审结束前收集并向一审法院提供而未收集提供，该两份材料均不属于本案二审新的证据材料，且该两份证据材料也不能证明所要证明的案件事实，故对该两份证据材料均不予采纳。

二审中，被上诉人昌野公司与邓根荣均未向本院提供证据材料。

经审理查明，原审判决认定的事实属实。另查明，《专利权转让合同》关于争议解决方法的条款约定，因履行《专利权转让合同》发生争议，申请上海市仲裁委员会仲裁。

本院认为：《共同经营协议》应作为一个整体来看待，尽管《共同经营协议》约定砂轮专利由乙方（昌野公司和邓根荣）“无偿转让”给甲方（成义公司和盛智勇）使用，但砂轮专利的转让并非是无对价的。根据该协议的约定：由昌野公司负责砂轮进货，销售给成义公司，再由成义公司销售给旭电子公司；昌野公司销售给成义公司的砂轮价格计算方式为进货单价+60元/只＋税费；成义公司向旭电子公司供货一天，该协议就有效一天；如甲方违约，甲方应无条件归还乙方砂轮专利。后《专利权转让合同》关于砂轮专利的转让费为签订时一次性支付人民币2，000元的约定，能够取代的只能是《共同经营协议》约定的所谓“无偿转让”专利权的约定，而不能取代《共同经营协议》的其他约定。《共同经营协议》关于由昌野公司负责砂轮进货，销售给成义公司，再由成义公司销售给旭电子公司；昌野公司销售给成义公司的砂轮价格计算方式为进货单价+60元/只＋税费；成义公司向旭电子公司供货一天，该协议就有效一天；甲方违约，甲方应无条件归还乙方砂轮专利等约定，对昌野公司、邓根荣与成义公司、盛智勇仍然有约束力。原审法院依据《共同经营协议》判令返还砂轮专利并无不当。

认为《专利权转让合同》经国家知识产权局备案，其证据效力就大于《共同经营协议》，并无法律依据。转让砂轮专利是《共同经营协议》中的约定，昌野公司、邓根荣与成义公司、盛智勇分别是《共同经营协议》的双方当事人，且邓根荣是昌野公司的法定代表人，盛智勇是成义公司的法定代表人，故应当认定《专利权转让合同》的签订与履行是对《共同经营协议》中相关条款的履行，而非独立于《共同经营协议》之外。本案是依据《共同经营协议》对成义公司、盛智勇的行为是否构成违约进行审查，砂轮专利的转让只是《共同经营协议》履行的组成部分，故本案不受《专利权转让合同》关于转让专利权的纠纷由上海市仲裁委员会管辖约定的制约。况且，即使如成义公司、盛智勇所主张，涉及专利权转让纠纷应由上海市仲裁委员会仲裁。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。成义公司、盛智勇在本案一审首次开庭前并未对一审法院受理本案提出异议，故应视为成义公司、盛智勇放弃了《专利权转让合同》中的仲裁条款。

成义公司因从其他渠道进购砂轮的行为，使昌野公司丧失了获得《共同经营协议》约定利益的机会，显属违约行为。原审法院认为成义公司的相应行为构成违约，并无不当。

根据《共同经营协议》的约定，成义公司只能从昌野公司进购专利砂轮，这是双方当事人的自愿约定，认为该种约定妨碍技术进步并无法律根据。况且，本案砂轮专利是外观设计专利，并不涉及技术特性，故也不可能存在妨碍技术进步的情形。原审判决根据本案的具体案情已经酌情调整了违约金的数额，所确定的违约金数额并无不当。

综上所述，上诉人成义公司、盛智勇的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币8，354元，由上诉人上海成义机电设备有限公司与上诉人盛智勇共同负担。

本判决为终审判决。

审判长朱丹

审判员于金龙

审判员张晓都

二OO五年十二月十四日

书记员董尔慧

张建军与济宁市中区康嘉广告艺术中心、济宁市公安局交通警察支队外观设计专利侵权纠纷案

山东省济南市中级人法院

民事判决书

(2002)济民三初字第39号

原告张建军，男，1959年8月1日出生，汉族，济宁同舟广告装饰有限公司经理，住济宁市市中区核桃园一轻局宿舍。

委托代理人冯永革，山东文思达律师事务所律师。

被告济宁市中区康嘉广告艺术中心，住所地济宁市共青团路59-9号。

法定代表人李加栩，经理。

委托代理人苗竣、曲志波，济南市舜源专利事务有限公司专利代理人。

被告济宁市公安局交通警察支队，住所地济宁市市中区吴泰闸路。

法定代表人王宪成，支队长。

委托代理人程海，该支队干部。

委托代理人夏宝池，山东汇贤律师事务所律师。

原告张建军与被告济宁市中区康嘉广告艺术中心(以下简称康嘉广告)外观设计专利侵权纠纷一案，本院于2002年6月10日受理后，应被告康嘉广告的申请，依法追加济宁市公安局交通警察支队(以下简称济宁交警支队)作为共同被告，并依法组成合议庭。审理中，康嘉广告就张建军“广告灯箱”外观设计专利权向国家知识产权局专利复审委员会提出复议申请并被受理，本院依法于2002年8月14日裁定中止诉讼。因国家知识产权局专利复审委员会于2003年7月29日作出无效审查决定，宣告“广告灯箱”专利权无效。在法定期间内，张建军未提起行政诉讼，故本院于2003年11月7日恢复诉讼，并于2003年11月18日公开开庭进行了审理。原告张建军及其委托代理人冯永革，被告康嘉广告法定代表人李加栩及其委托代理人苗峻、曲志波，被告济宁交警支队委托代理人程海、夏宝池到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告张建军诉称，其系“宣传柜橱”、“广告灯箱”外观设计专利权人，2001年其发现康嘉广告未经许可为广告经营目的在济宁市各主要路段制造、设立与其专利相似的产品，虽经多次交涉，康嘉广告拒不停止侵权行为，为此，根据《专利法》规定，诉请法院判令康嘉广告立即停止侵权行为，销毁侵权产品，赔偿经济损失10万元，赔偿因调查取证所支出的费用3384元，承担本案诉讼费用。原告张建军在其“广告灯箱”专利被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效后，变更诉讼请求为：判令康嘉广告立即停止侵犯“宣传柜橱”专利权的行为，销毁侵权产品，赔偿经济损失5万元，赔偿因调查取证所支出费用3384元，承担本案诉讼费用。对被告济宁交警支队未提出诉讼请求。

原告张建军提供如下几组证据材料：

(一)外观设计专利证书、公报、缴费单据，证明张建军主体资格和外观设计专利权的法律状态及保护范围。

(二)济宁市公证处(2002)济证民字第618号公证书、被控侵权柜橱照片、康嘉广告与济宁交警支队签订的制作协议书，证明侵权事实。

(三)张建军与江苏省嘉和广告山东分公司签订的专利转让合同(复印件)一份和经由济宁同舟广告装饰有限责任公司转款的专利使用费5万元单据、购买胶卷录像带单据、公证费收据、委托代理合同和代理费发票，证明专利使用费的数额及为调查侵权支出的费用。

被告康嘉广告答辩称，1、其制作的便民广告牌是根据与济宁交警支队的协议制作而成，协议约定济宁交警支队提供图样，其不知济宁交警支队未经张建军许可，同时，根据协议内容，其是为支持济宁交警支队所做的公益性宣传，未向济宁交警支队收取任何费用，服务牌上所显示的内容也是交警形象，而依照协议制作的商业广告也只是为收回制作成本，属于非经营性的，况且其制作的产品与专利设计不同，因此，根据专利法规定，其行为不侵犯张建军的专利权。另张建军主张的损失依据不足，济宁同舟广告装饰有限责任公司收到的款项与本案无关，请求驳回张建军诉讼请求。

被告康嘉广告提供以下证据材料：1、康嘉广告与济宁交警支队签订的制作宣传栏协议书

2、济宁市市中区金伯利钻石专营店证明。证明康嘉广告是按照济宁交警支队设计图案制作，其在制作宣传栏和发布广告中，未收取费用。

被告济宁交警支队答辩称，张建军未向其主张任何请求，如构成侵权，也视为张建军放弃权利，同时其为国家机关，不以生产经营为目的，本案广告的图纸也非其制作和设计，在张建军申请专利以前，其已经制作和使用与专利类似的宣传栏，因此，依法不构成专利侵权。

被告济宁交警支队提供济宁市户外广告设置审批表一份(复印件)、照片三张，证明在张建军申请专利前，其已经开始使用与专利设计近似的宣传栏。

经组织当事人质证和审核证据，对于张建军提交的第一组证据、第二组证据中的照片和制作协议、第三组证据中除专利转让合同外的其他单据材料，康嘉广告和济宁交警支队均未对形式要件提出异议，本院予以确认，可以作为有效证据使用。对于张建军提交的第二组证据中的公证书，康嘉广告和济宁交警支队认为公证书中的照片未加盖公证机关的公章，存在欠缺，因此不予认可。本院经审核，公证书为原件，其中涉及本案侵权产品照片与康嘉广告认可的张建军另外提交的照片一致，可以互相佐证，为此，本院确认公证书的证据效力。对于第三组证据中的专利转让合同，康嘉广告提出复印件不能作为证据使用，本院经审核，认为该份合同虽为复印件，但从张建军提供的当事人均无异议的5万元转结付单据看，江苏省嘉和广告山东分公司汇款事由为“购Z.7”，济宁同舟广告装饰有限责任公司接收单据为“转款卖.7”，该款由张建军取走，并另存入张建军帐户，款项来源有“卖专利ZL.7，江苏嘉和广告山东分公司”字样，从上述5万元来往的银行凭证看，应当可以确信张建军收到了江苏省嘉和广告山东分公司经由济宁同舟广告装饰有限责任公司支付的专利使用费5万元，与专利转让合同规定内容具有一致性，因此，二者可以共同印证张建军专利许可情况和专利使用费的数额，本院对此予以确认。

对于康嘉广告提供的其与济宁交警支队签订的制作宣传栏协议书，张建军和济宁交警支队未提出异议，本院予以确认。对于康嘉广告提交的济宁市市中区金伯利钻石专营店证明，张建军以该证据在举证期限届满后提交为由，不予质证。本院认为，康嘉广告已经向本院递交延期举证申请，该证据可以作为有效证据使用。

对于济宁交警支队提交的济宁市户外广告设置审批表和照片，张建军对审批表的证据形式持有异议，认为审批表上申请单位名称和盖章单位不一致，又系复印件，不能单独作为证据使用；照片与审批表上的图案不一致，与张建军专利不相同也不近似，因此，不能作为有效证据使用。本院认为，张建军异议理由成立，对上述证据，本院不予采信。

根据本院采信的有效证据以及当事人的陈述，本院确认以下事实：张建军于1998年6月25日向国家知识产权局申请“宣传柜橱”外观设计专利，国家知识产权局于1999年2月6日颁发权利证书，专利号为ZL.7，权利人为张建军，1999年3月3日进行授权公告(公告号为CND)，保护期限至2008年6月25日，原告张建军已如期缴纳专利年费，目前该专利处于有效法律状态。从外观设计专利公报所载的产品图片看，该设计特征如下：主体可分为宣传牌、宣传栏、柜橱三部分，上部为长方体的大宣传牌，中部为小长方体宣传栏，上部、中部不相连接，下部为向前凸出的柜橱部分，有横竖向分格，主体上部的宣传牌略低于左右两侧的整体边框。

康嘉广告成立于1998年4月15日，经营广告设计、制作、工艺美术服务等业务，注册资本3万元。2000年6月23日，康嘉广告与济宁交警支队签订建造不锈钢柜式三面翻便民服务板协议，该协议约定：济宁交警支队提供济宁市委岗楼建造位置及规格、式样，负责办理设置服务板所需的一切手续及有关单位的审批手续，并对施工质量进行监督，康嘉广告按照济宁交警支队提供图样和地点进行投资建造，不得擅自修改，于2000年7月25日前将设施上交，服务板的财权属于济宁交警支队，康嘉广告在2000年8月31日至2007年8月31日期间无偿使用服务板，服务板的一面应为交通宣传公益广告，其余两面康嘉广告可发布商业广告，用以冲抵康嘉广告的建造费用。无偿使用期满后，康嘉广告享有优先有偿使用权。协议签订后，2000年8月底，康嘉广告依照上述协议在济宁市天一路与共青团路交汇的十字路口建造了三面翻广告牌一个。该广告牌上部为独立的自带边框的长方体宣传广告栏，实物照片显示该广告栏内置三面翻广告，一面为交通警察形象，一面为商业广告，另一面未使用。下部为由内置式宣传牌和竖向柜橱组成的整体长方体，宣传牌内容为公共交通宣传。经对比，该广告牌设计结构主体上也分为三部分，即长方体的大宣传牌，中部的小长方体宣传栏，下部的柜橱部分，边框由两部分构成一个整体，小长方体宣传栏与柜橱部分之间有空档，较张建军专利设计来说，柜橱未水平凸出于柜橱的边框，无相对独立的边框，宣传栏也未高出边框，柜橱部分，无竖格设计。经进行整体对比和局部设计要点对比，该广告牌设计与张建军专利设计构成近似设计。商业广告发布者济宁市市中区金伯利钻石专营店证明，在发布广告的6个月内，其未向康嘉广告支付广告费，仅支付电费1000元。

2001年12月11日张建军曾与江苏省嘉和广告有限公司山东分公司签订专利转让合同书一份，约定江苏省嘉和广告有限公司山东分公司在济南市范围内拥有对张建军“宣传柜橱”专利的独家使用权，使用费5万元，有效期6年6个月。2002年4月30日，该公司将使用费5万元汇入济宁同舟广告装饰有限责任公司，2002年5月10日张建军将该款取出并存入其个人帐户。

2002年3月至5月，张建军为“广告灯箱”专利和“宣传柜橱”专利侵权进行调查取证，支出胶卷和录像带费用184元、公证费900元、律师代理费2300元。

本院认为，张建军作为“宣传柜橱”有效外观设计专利权人，其合法权益应当依法受到保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，他人未经专利权人许可，不得实施专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。康嘉广告和济宁交警支队协议建造的广告牌，其设计与张建军的“宣传柜橱”外观设计专利构成近似，落入了张建军该专利权的保护范围。从协议可看出，济宁交警支队提供济宁市委岗楼建造位置及规格、式样，负责办理设置服务板所需的一切手续及有关单位的审批手续，并对施工质量进行监督，康嘉广告按照济宁交警支队提供图样和地点进行投资建造，两者为涉案广告牌的共同制造者，在上述前提下，康嘉广告、济宁交警支队未经张建军许可，实施其专利的行为，是否出于生产经营目的，是判定两被告是否构成侵权的关键。从两被告的协议看，三面翻广告牌有两面可由康嘉广告发布商业广告，故康嘉广告商业经营获利目的明显。对于济宁交警支队，其发布公益广告的行为，虽不具有经营目的，但依照济宁交警支队和康嘉广告的协议，济宁交警支队为广告牌图样的提供方、广告牌的制作委托方和广告牌产权的所有者，济宁交警支队并未实际出资或支付建造费用，却成为广告牌的产权人，实际上是以一定期间广告牌的免费使用，来换取广告牌的建造费用。广告牌建成后，康嘉广告仅在约定的期间内免费使用，期限届满后，该广告牌即变为有偿使用，只不过享有优先使用权。由此可见，济宁交警支队的行为亦具有商业经营性质。基于上述分析，济宁交警支队、康嘉广告的行为均具备经营目的，共同侵犯了张建军的专利权。二被告辩称设置广告牌不具备经营性，不构成专利侵权的辩解理由，不能成立，本院不予采纳。济宁交警支队和康嘉广告依法应当停止侵权行为。鉴于广告牌为组合设计，各部分可独立使用，张建军要求的销毁侵权产品的主张，不利于发挥物的效用，而拆除侵权物亦可达到制止侵权，消除影响的目的，因此，为避免社会物质财富的浪费，法院将判令被告限期拆除侵权广告牌。张建军要求赔偿因调查取证所支出费用3384元，因该损失包括了已被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效的“广告灯箱”设计的调查取证费用，故由本院酌定该项赔偿数额。张建军主张参照专利实施许可使用费5万元，确定其损失赔偿数额，符合法律规定。本院综合考虑5万元许可使用费的许可期间，侵权行为(自2002年8月设立侵权广告牌)持续时间，以及当事人侵权的主观过错程度等因素，酌定本案的赔偿数额。鉴于张建军未对济宁交警支队起诉，在本院依康嘉广告的申请追加济宁交警支队为共同被告后，张建军仍未对济宁交警支队明确提出诉讼请求，因此，对济宁交警支队应当承担的赔偿数额视为原告张建军放弃，本院将根据康嘉广告在共同侵权中所起的作用和过错程度酌定其上述两项损失赔偿数额。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第五十七条第一款、第六十条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决如下:

一、被告济宁市中区康嘉广告艺术中心、被告济宁市公安局交通警察支队停止侵犯原告张建军专利号为ZL.7“宣传柜橱”外观设计专利权的行为。

二、被告济宁市公安局交通警察支队于本判决生效之日起五日内拆除侵权广告牌。

三、被告济宁市中区康嘉广告艺术中心赔偿原告张建军经济损失元，于本判决生效之日起十日内支付。

四、被告济宁市中区康嘉广告艺术中心赔偿原告张建军因调查取证支出的合理费用1000元，于本判决生效之日起十日内支付。

案件受理费3112元，原告张建军负担512元，被告济宁市中区康嘉广告艺术中心负担2600元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正、副本，并预缴上诉案件受理费3112元，上诉于山东省高级人民法院。上诉期满后七日内未预缴上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判长刘德宏

代理审判员林洁华

代理审判员陈清霞

二OO四年一月十二日

书记员韩云琦

代理词样本：

民事诉讼代理词

案号：（2005）深中法民三初字第556号

尊敬的审判长、审判员：

中国商标专利事务所有限公司上海分公司总监沈亦可（以下简称代理人），接受江苏新科电子集团有限公司（以下简称新科集团）的委托，担任福兴达科技实业（深圳）有限公司诉新科集团以及沃尔玛深国投百货有限公司、沃尔玛深国投百货有限公司华侨城分店（以下简称沃尔玛）专利侵权纠纷一案的诉讼代理人，出庭参与诉讼活动。现就本案的两个争议焦点，发表代理意见如下：

一、新科集团不是本案适格的被告

1、新科集团现有两大支柱产业：一是数字化消费类电子产品，包括高清晰液晶彩色电视机（LCD TV）、EVD家用和移动（Portable）DVD影碟机、GPS导航系统等；二是以空调、滚筒洗衣机为主的新型家用电器产品。在数字化消费类电子产品系列中，没有从事过MP3播放机的开发和制造。

为了防止意外，接到本案的应诉通知后，新科集团在集团公司内部（包括各下属子公司、分公司）展开调查，未发现新科集团与沃尔玛之间有关于“MP3随身听”产品的贸易关系。

2、法庭质证的结果表明，原告从沃尔玛购买的MP3随身听商品是由深圳市殷勤实业有限公司供货的，沃尔玛出售的这些商品仅仅标有“Shinco新科”“江苏新科电子集团荣誉出品”等标识（以下简称涉案商品），沃尔玛在答辩中已经明确指出，其出售的涉案商品，无法证明与新科集团存在关系。

为了防止意外，新科集团经过内部调查证实，没有与深圳市殷勤实业有限公司发生过任何贸易关系。

3、主审法官对原告指称新科集团侵权的证据（标有“Shinco新科”“江苏新科电子集团荣誉出品”等标识）即涉案商品包装上的电话号码，进行当庭调查的结果表明：新科集团的总部不受理MP3产品的咨询和维修，而在南京有一个“江苏新科电子集团MP3维修中心”。尽管原告证据上的电话号码与新科集团建立了某种联系，但并不能证明原告证据中的涉案商品源自新科集团。

为此，代理人向法庭说明情况：2006年以前，南京的电话是新科集团商标授权的江苏高信集成电路技术有限公司（南京东南大学企业，现已改制）的计算机外部设备如存储器（U盘）等产品的维修中心。这一事实可以从国家工商总局商标局刚刚开通的免费的网上商标数据库中获得证实。

2006年1月1日起，新科集团授权给深圳义恒数码有限公司独家经营MP3产品（许可备案手续尚未办理），该处成为其MP3产品的维修中心，接听电话的人自称“江苏新科电子集团MP3维修中心”实际是违反新科集团意愿的，属于新科集团商标许可监管的范围，与本案无关。当然，法庭调查恰好证明，新科集团和代理人并没有事先针对法庭调查作过安排。

根据主审法官的意见，代理人在规定的时间内向法官提供了新科集团授权深圳义恒数码有限公司许可使用“Shinco新科”商标经营MP3产品的合同授权书以及深圳义恒数码有限公司的法人营业执照副本复印件。

代理人向法庭提供的“2003年新科电子产品目录”，可以作为法庭调查新科集团是否曾经生产和销售过MP3产品的线索。

4、原告在辩论中指证代理人强调新科集团“从来没有、以后也不会生产和销售MP3产品”的答词，与主审法官电话调查结果以及针对这个结果的说明“是自相矛盾的”。代理人认为：原告混淆了商标许可人和被许可人是两个不同的主体，新科集团“从来没有、以后也不会”并不排除许可他人生产和销售MP3产品，况且，商标许可发生在2006年。因此，法官不能采信原告的“矛盾”说词。

5、根据新科集团和代理人的调查，以及与沃尔玛的证据交换的结果，代理人认为涉案商品系他人假冒“Shinco新科”品牌制造的商品。

为此，主审法官提问：以前有没有针对这类假冒打过假？现在认定沃尔玛出售了假冒商品，是否要追究沃尔玛的责任？

代理人：没有，因为以前只知道这类假冒发生在二、三级市场，对新科集团的危害不直接，现在发现在沃尔玛，并且还因此成为被告，是出乎意料之外的。因此，我们希望通过本案的审理澄清是非。此外，新科集团与沃尔玛的关系是全球范围的合作伙伴关系，新科集团不会因此追究沃尔玛。

6、主审法官为呼应代理人的观点，要求原告在庭审结束后的5天之内递交涉案商品来源于新科集团的证据，并强调需要安排再次质证。如今，期限已过。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定和证据规则，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，而原告在没有充分证据证明涉案商品系新科集团生产的情况下，应该负担举证不能的责任。法庭不能要求新科集团对自己没有从事的行为承担举证责任。

7、由于没有新的证据支持原告的观点，其先前所提供的证据（证据11、12、13以及补充证据6、7、8）只能证明其从沃尔玛处购买了“标有Shinco新科标志”的MP3随身听商品，而并没有提供该商品确实属于新科集团生产的任何证据。因此，原告提供的上述证据，代理人不予认可。

二、新科集团作为国内消费电子领域的驰名品牌企业，有责任和义务对滥用专利权的行为行使《专利法》授予的权利。

1、新科集团是国内电子消费领域具有一定的历史积淀、拥有“Shinco新科”中国驰名商标、“中国名牌”“中国重点出口品牌”和许多国家免检产品的高科技企业。新科集团始终坚持以“诚信卓越，科技领先”的经营理念，以数字化和国际化为目标，具有强大的技术研发和创新能力。在美国的“超越号”数字实验室、香港技术中心、本部省级工程技术研究中心，构成了完备的技术开发体系，并与国际著名高科技公司、跨国公司广泛合作。2002年12月，被国家人事部批准设立博士后工作站，为引进和积蓄高级专门人才、提高创新能力搭建了新平台。1999年3月15日上市的具有自主知识产权的全球首创的兼容MP3的影碟机，不仅获得了国内同行业唯一的中国发明专利，而且在全球电子消费领域一举成名。如今，新科集团在电子数码类产品上获得的国内发明专利7件、实用新型15件、外观设计82件，在国内同行中处于领先地位。与此同时，新科集团在十多年与国际消费电子一线品牌以及方案研发公司的合作与竞争中，积累了许多宝贵的知识产权法律方面的经验和教训，逐步建立了一套比较完善的知识产权监管的制度体系。

2、原告主张权利的“一种网络随身听”的实用新型专利，其权利要求1归纳起来说，就是“音频输出与数据输入、输出利用同一个接插件”，从形式上看，支持其成为专利的就是其权利要求2和3。

原告一开始坚持依据其作为证据的“侵权比对分析”文件指责被告，因无法说明涉案商品的技术特征是如何构成侵权的，故法官明确要求其必须根据主张权利的权利要求项予以说明。最后，原告只能确定涉案商品的技术特征与原告的权利要求1等同。

这种“音频输出与数据输入、输出利用同一个接插件”的效果，早在上个世纪80年代的收音机、电视机开始有耳机插孔时就已经实现了。这是一种耳机插头一进去，喇叭就不响的四接点接插件，尽管那时候是机械的，现在是电子的，但它可以输入、输出的信号，与是否为模拟或数字无关。对这种接插件而言，最容易传输的是数字信号，其次是音频，图像传输当然也没有问题。

原告专利要求1所主张的权利其实早就是十分普及的电学知识了。如果原告没有独特的实现途径给予支持和加以限制的话，是不能成为实用新型专利的。毫无疑问，基于欧姆龙成熟的开关集成电路G6K-2G-Y产品，和早已成熟的四接点接插件成就了其权利要求2、3。这些只能证明其沿用了前人的经验和公知技术。

此外，与其权利要求1等同的商品早在2003年以前在韩国已经大量生产，代理人有一款与涉案商品几乎完全一样的韩国产“YAHOO雅虎”MP3样板，由于MP3类产品行业竞争激烈，当年的韩国技术方案公司和制造商已经倒闭（代理人为了从他们那里得到证据，曾经要求法庭延期举证），现在我们又找到了2001年上市的阿尔卡特 OT512手机，它配备一个电脑键盘，其特征完全符合原告权利要求1的主张，即“音频输出与数据输入、输出利用同一个接插件”。

因此，原告的实用新型专利，实际是一种公知技术，明显缺乏新颖性和创造性。

3、沃尔玛的代理律师申明对相关专业问题暂时不发表意见，但其答辩状已经认同了上述观点。

4、尽管新科集团不是本案中涉案商品的制造商，与本案的诉讼请求无关，但是，鉴于原告明显滥用专利权的行为，新科集团有必要加以制止和澄清，以维护《专利法》不受亵渎。如果原告的专利不依法宣告无效，会使国内许多的电子消费名牌企业，面临支付专利使用费的尴尬，也会妨碍新科集团将来的产品开发。

原告认为新科集团对原告的实用新型专利提出无效，实际就是为了逃避专利侵权的法律责任的说辞，是没有根据的。因为《专利法》赋予任何人对不具备专利三性的（本案缺乏新颖性和创造性）专利可以提出无效请求。

当然，因为新科集团不是适格的被告，原来要求延期举证的请求不再坚持，针对原告的专利，在法庭上也不再举证。

5、鉴于上述观点，代理人特别提醒法庭，原告提供的证据10，即《实用新型检索报告》，不是由涉案的原告所提供，代理人不予认可。依据《中华人民共和国专利法》和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，该证据不能作为法庭审判的依据。

鉴于国家知识产权局专利复审委员会已经于2005年12月20日（本案法定期限内）受理了宣告涉案专利无效的请求。代理人希望法庭暂时中止本案的审理。

综上所述，沃尔玛提供的证据表明，标有“Shinco新科”“江苏新科电子集团荣誉出品”等标识的涉案商品，与新科集团没有关系；原告没有证据证明涉案商品与新科集团的关系；法庭调查的结果只能证明新科集团现在与MP3销售有关，而不能因为涉案商品包装上的电话找到了与新科集团的联系，就证明涉案商品来源于新科集团。

因此，被告新科集团不是本案的当事人，请求贵院依据事实，依法驳回原告对被告新科集团的全部诉讼请求，维护法律的尊严。

以上代理意见，敬请采纳。

谢谢各位法官。

此致

深圳市中级人民法院

代理人：中国商标专利事务所有限公司上海分公司

总监：沈亦可

2006年1月20日

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