《物权法》第一百九十一条第二款之完善

随着《物权法》的实施，实践中对该法第一百九十一条第二款有不同的理解。因此对该条款进行研究很有必要。笔者分析了该款的不足之处后，拟对如何完善该条款提出一些建议。

一、《物权法》第一百九十一条第二款规定的不足

《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。由于该款规定并未明确出卖人如未经抵押权人同意转让抵押财产，该抵押财产的转让协议是否有效，导致在司法实践中有不同的看法。一种看法认为，该款规定属法律的强制性规定，如出卖人未经抵押权人同意转让抵押财产，该抵押财产的转让协议无效。另一种看法认为，仅以适用该款的规定认定转让协议无效不当。理由是根据物权行为和债权行为二元论的观点，买卖合同只是债权行为，买卖标的物所有权的转移是物权行为，故在认定合同效力应该适用合同法，确认买卖标的物所有权是否转移应该适用物权法，因此该款的规应该作为确认买卖标的物所有权是否转移的法律依据，不应作为认定买卖合同有无效力的法律依据。

二、笔者对未经抵押权人同意转让抵押财产，抵押财产转让协议效力的看法

最早对抵押物转让做出规定的是最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第115条，该条规定在抵押期间未经抵押权人同意抵押人将抵押物转让给他人的行为无效，故转让抵押物要受抵押权人意志的限制。《担保法》摈弃了此种苛刻，根据该法第49条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人并告知受让人的，转让行为无效。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存”，故转让抵押物只要履行通知义务即可，不必征得抵押权人的同意，对抵押权则通过对转让价金实行物上代位而实现，但仍将通知作为决定转让合同效力的主要义务，听听http://5law.cn/info/a/sifa/jingjijiufen/2012/0728/457268.html。未尽通知义务者转让行为无效；及至最高法院对担保法的司法解释，则对转让的限制更趋弱化，并进一步明确了抵押权的追及权和受让人的涤除权，该解释第67条规定，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿全部债务，使抵押权消灭”。

较之以前的立法和司法解释，《物权法》第一百九十一条第二款无疑具有积极的意义，但在实践中对该条的理解却存在诸多歧义，并直接关系到抵押物的转让和抵押权的效力这一根本性的问题，进而影响到该条的适用。

笔者同意第二种观点，即该款的规应该作为确认买卖标的物所有权是否转移的法律依据，不应作为认定本案买卖合同效力的依据。理由如下：

1、抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有而将该财产作为债权的担保。抵押权人对抵押物享有支配权，该支配权的实质内容在于取得抵押物的交换价值，即是对交换价值的支配，具体体现在当债务人不履行债务时，抵押权人有权就该财产的变价金优先受偿。正由于抵押权的核心内容在于可以直接支配抵押物的交换价值，而不在意于使用价值，故不用转移抵押物的占有，进而，只要不危及抵押物的交换价值，抵押人可以占有、使用、收益和处分抵押物。

2、各国及地区立法对抵押物的转让皆不禁止，如我国台湾地区民法第867条规定，抵押权设定后，不动产所有人可将之让与他人，抵押权不受影响；《德国民法典》第1136条甚至规定，所有权人对债权人约定承担土地不转让或者不再设定义务负担的，其约定无效。梁慧星先生主持草拟的物权法建议稿第326条也规定，“不动产抵押权设定后，抵押人可以转让抵押物——抵押人的权利不因此而受影响”。

3、抵押物的转让涉及到三方利益，即抵押权人、抵押人和受让人，尽管抵押权的设计主要应基于保障抵押权的实现，但该制度必然也应兼顾到抵押人的自由处分权和受让人的交易安全。笔者认为，抵押权应着眼于抵押物的交换价值，而抵押人转让抵押物时是否经抵押权人同意，对抵押物价值的保全并无直接影响，即使是转让金明显低于其价值，甚至是赠予，抵押权人可以迳行通过追及权实现对抵押物的支配，而不直接支配转让金。因此，通过限制转让来保障抵押权并无理由，抵押权人也没有必要请求合同无效或撤销合同。

4、抵押权的追及力是指抵押权成立后，无论其标的物辗转落入何人之手，抵押权人均得追及于该抵押物而向其占有人主张权利。抵押权作为担保物权，是债权人因为抵押行为而对抵押物所享有的支配权，此种支配权可以对抗抵押物的所有人和第三人，因此抵押权的追及力是物权追及力的具体表现形式，是抵押权的内在属性。为促使物尽其用，抵押物并不转移占有，也不限制其流通，对抵押权的保障是通过追及力来实现，即抵押物可以不经抵押权人同意转让标的物，受让人取得所有权，但该所有权是一种负负担的所有权，仍受抵押权的支配，否则抵押权就形同虚设。

三、完善完善《物权法》第一百九十一条第二款的建议

（一）完善的方式：通过最高人民法院作出司法解释的方式完善，毕竟《物权法》颁布不久，必须保持稳定性。

（二）最高人民法院作出司法解释必须对未经抵押权人同意转让抵押财产，该抵押财产的转让协议是否有效这一问题作出回应。毕竟转让协议是否有效是一个立法的选择问题，对这一问题作出明确的规定，有利于在司法实践中统一对该问题的看法。

（三）具法律条文设计

1、如规定无效，可作出如下规定：抵押期间，如抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产且受让人未代为清偿债务消灭抵押权的，转让抵押财产的合同无效，亦不发生抵押财产的所有权转移受让方的效力。

2、如规定有效，可作出如下规定：抵押期间，如抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产且受让人未代为清偿债务消灭抵押权的，不发生抵押财产的所有权转移受让方的效力，但转让抵押财产的合同有效，该合同可作为合同当事人主张违约责任的依据。

作者单位：北海海事法院