法律职业道德
第一章 法律职业道德概述
一、法律职业道德的特征(★★★)
1.主体的特定性。法律职业道德所规范的是专门从事法律工作的法官、检察官、律师等法律职业人员。
2.职业特殊性。职业特殊性是指法律职业道德应当体现法律职业的特点。
3.更强的约束性,或者叫做现实的约束性。这是指法律职业道德总是和法律职业责任密切联系在一起。法律职业道德的和多内容都是以纪律规范形式体现出来的。
二、法律职业道德的基本原则(★★★★★)
法律职业道德的基本原则是指法律职业道德的基本尺度、基本纲领和基本要求。我国法律职业道德原则的主要要求包括:
1.忠实执行宪法和法律,维护法律的尊严。
2.以事实为根据,以法律为准绳。
3.严明纪律,保守秘密
4.互相尊重,互相配合。
5.恪尽职守,勤勉尽责
6.清正廉洁,遵纪守法。
三、法律职业责任的形式(★★★)
法律职业责任包括刑事责任、民事责任、行政责任和纪律处分
第二章 法官职业道德
一、法官职业道德的概念和特征(★★★★★)
法官职业道德,是指法官在行事审判权、履行审判职能的过程中或者从事与之相关的活动时,应当遵守的行为规范。
法官职业道德具有以下三个特征:
1.法官职业道德的主体是法官。根据法官法第2条的规定,法官是指依法行使国家审判权的审判人员,包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。《法官职业道德基本准则》第48条规定,人民陪审员依法履行审判职责期间,应当遵守本准则。人民法院的行政人员和法警,参照执行本准则的有关规定。
2.法官职业道德规范的对象包括法官履行司法职务的行为和业外活动……
3.法官的道德观念也是职业道德的重要组成部分。
二、 法官职业道德的主要内容(★★★)
根据《法官职业道德基本准则》的规定,法官职业道德的主要内容有六个方面,即保障司法公正、提高司法效率、保持清正廉洁、遵守司法礼仪、加强自身修养和约束业外活动六个方面。
三、保障司法公正的主要要求(★★★★★)
法官在履行职责时,应当切实做到实体公正和程序公正,并通过自己在法庭内外的言行体现出公正,避免公众对司法公正产生合理的怀疑。在保障司法公正方面法官应当遵循的道德原则主要有:
1、司法独立原则。(1)法官在履行职责时,应当忠实于宪法和法律,坚持和维护审判独立的原则,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉,不受来自法律规定之外的影响。(2)法官在审判活动中,应当独立思考、自主判断,敢于坚持正确的意见。(3) 法官应当尊重其他法官对审判职权的独立行使,并做到:a.除非基于履行审判职责或者通过适当的程序,不得对其他法官正在审理的案件发表评论,不得对与自己有利害关系的案件提出处理建议和意见;b.不得擅自过问或者干预下级人民法院正在审理的案件;c.不得向上级人民法院就二审案件提出个人的处理建议和意见。(4)法官除履行审判职责或者管理职责外,不得探询其他法官承办案件的审理情况和有关信息。(5)法官在审理案件的过程中,应当避免受到新闻媒体和公众舆论的不当影响。
需要注意的是,国家司法老师辅导用书将法官的独立包括外部独立、内部独立、内心独立。就内部独立而言,包括同一法院内部的独立和上下级法院之间的独立。特别是上下级法院之间的独立,主要是为了保证现行两审终审制的实现,避免审判监督关系变成了行政领导关系,特别要注意两个问题,第一,上级法院法官不得对下级法院的过问和干预,也就是上级法院的提前介入,破坏了司法的被动性;第二、下级法院法官不得就二审案件的请示汇报问,避免使得二审变成了一审,破坏了两审终审制。
2、中立原则。(1)法官在审判活动中,除了应当自觉遵守法定回避制度外,如果认为自己审理某案件时可能引起公众对该案件公正裁判产生合理怀疑的,应当提出不宜审理该案件的请求。(2) 法官应当抵制当事人及其代理人、辩护人或者案外人利用各种社会关系的说情,并按照有关规定处理。(3)法官不得违背当事人的意愿,以不正当的手段迫使当事人撤诉或者接受调解。(4) 法官在审判活动中,不得私自单独会见一方当事人及其代理人。(5)法官在履行职责时,应当平等对待当事人和其他诉讼参与人,不得以其言语和行为表现出任何歧视,并有义务制止和纠正诉讼参与人和其他人员的任何歧视性言行。
在中立原则中,要重点掌握《法官法》中关于法官回避的规定。《法官法》第16条规定,法官之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的,不得同时担任下列职务:(一)同一人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长;(二)同一人民法院的院长、副院长和审判员、助理审判员;(三)同一审判庭的庭长、副庭长、审判员、助理审判员;(四)上下相邻两级人民法院的院长、副院长。第17条规定,法官从人民法院离任后二年内,不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官从人民法院离任后,不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。
最高人民法院、司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第四条规定,法官应当严格执行回避制度,如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系,可能影响案件公正处理的,应当自行申请回避,是否回避由本院院长或者审判委员会决定。
3、避免偏见原则。(1) 法官在审判活动中,应当避免主观偏见、滥用职权和忽视法律等情形的发生。法官应当充分注意到由于当事人和其他诉讼参与人的民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、健康状况和居住地等因素而可能产生的差别,保障诉讼各方平等、充分地行使诉讼权利和实体权利。(2)法官在宣判前,不得通过言语、表情或者行为流露自己对裁判结果的观点或者态度。(3)法官调解案件应当依法进行,并注意言行审慎,避免当事人和其他诉讼参与人对其公正性产生合理的怀疑。
4、职业廉正原则。(1)法官在公众场合和新闻媒体上,不得发表有损生效裁判的严肃性和权威性的评论。如果认为生效裁判或者审判工作中存在问题的,可以向本院院长报告或者向有关法院反映。(2)法官不得向当事人或者其代理人、辩护人泄露或者提供有关案件的审理情况、承办案件法官的联系方式和其他有关信息;不得为当事人或者其代理人、辩护人联系和介绍承办案件的法官。(3)法官根据获得的情况确信,其他法官有可能或已经违反法官职业道德,或者其他法律工作者有可能或已违反职业道德,影响司法公正的,应当采取适当的措施向有关部门或者有关机关反映。
四、提高司法效率的主要要求(★★)
法官应当勤勉敬业,全身心地致力于履行职责,不得因个人的事务、日程安排或者其他行为影响职责的正常履行。在提高司法效率方面法官应当遵循的道德要求主要有:
1、遵守时限。(1) 法官应当遵守法律规定的诉讼期限,在法定期限内尽快地立案、审理、判决。(2) 法官必须杜绝粗心大意、无故拖延、贻误工作的行为,认真、及时、有效地完成本职工作,并做到:a、合理安排各项审判事务,提高诉讼效率;b、对于各项司法职责的履行都给予足够的重视,对于所承办的案件都给予同样审慎的关注,并且投入合理的、足够的时间;c、在保证审判质量的前提下,注意节省当事人及其代理人、辩护人的时间,注重与其他法官和其他工作人员共事的有效性。
2、勤勉管理。 (1)法官在审判活动中应当监督当事人遵守诉讼程序和各种时限规定,避免因诉讼参与人的原因导致不合理或者不必要的延误。(2)法官在执行生效法律文书时,应当依法采取有效措施,尽快予以执结。
五、保持清正廉洁的主要要求(★★★)
在保持清正廉洁方面对法官的道德要求主要有:
1、不滥用法官身份。(1)法官在履行职责时,不得直接或者间接地利用职务和地位谋取任何不当利益。(2)法官应当妥善处理个人事务,不得为了获得特殊照顾而有意披露自己的法官身份;不得利用法官的声誉和影响为自己、亲属或者他人谋取私人利益。
2、清正廉洁。(1)法官不得接受当事人及其代理人、辩护人的款待、财物和其他利益。(2)法官不得参与可能导致公众对其廉洁形象产生不信任感的商业活动或者其他经济活动。
2、管理个人及家庭经济事务。(1) 法官及其家庭成员的生活方式和水准,应当与他们的职位和收入相符。(2)法官应当按照国家有关规定如实申报财产。(3)法官必须向其家庭成员告知法官行为守则和职业道德的要求,并督促其家庭成员不得违反有关规定。
3、不得执业。法官不得兼任律师、企事业单位或者个人的法律顾问等职务;不得就未决案件给当事人及其代理人、辩护人提供咨询意见和法律意见。
六、遵守司法礼仪的主要要求(★★★)
法官应当严格遵守各项司法礼仪,保持良好的仪表和文明的举止,维护人民法院的尊严和法官的良好形象。在遵守司法礼仪方面对法官的道德要求主要有:
1、尊重他人人格。 法官应当尊重当事人和其他诉讼参与人的人格尊严,并做到:a、认真、耐心地听取当事人和其他诉讼参与人发表意见;除非因维护法庭秩序和庭审的需要,开庭时不得随意打断或者制止当事人和其他诉讼参与人的发言;b、使用规范、准确、文明的语言,不得对当事人或其他诉讼参与人有任何不公的训诫和不恰当的言辞。
2、遵守法庭规则和司法礼仪。 法官开庭时应当遵守法庭规则,并监督法庭内所有人员遵守法庭规则,保持法庭的庄严,并做到:a、按照有关规定穿着法官袍或者法官制服、佩带徽章,并保持整洁;b、准时出庭,不缺席、迟到、早退,不随意出进;c、集中精力,专注庭审,不做与审判活动无关的事。
七、加强自身修养的主要要求(★★★)
法官应当加强修养,具备良好的政治、业务素质和良好的品行,忠实地执行宪法和法律,全心全意为人民服务。在这方面对法官的道德要求主要有:
1、法官应当具有丰富的社会经验和对社会现实的深刻理解。法官应当具备忠于职守、秉公办案、刚正不阿、不徇私情的理念,惩恶扬善、弘扬正义的良知,正直善良、谦虚谨慎的品格,享有良好的个人声誉。
2、 法官有权利并有义务接受教育培训,树立良好的学风,精研法理,汲取新知识,提高驾驭庭审、判断证据、制作裁判文书等各项司法技能,具备审判工作所必需的知识和专业能力。
3、 法官在日常生活中,应当严格自律,行为检点,培养高尚的道德操守,成为遵守社会公德和家庭美德的楷模。
八、约束业外活动的主要要求(★★★★★)
法官从事各种职务外活动,应当避免使公众对法官的公正司法和清正廉洁产生合理怀疑,避免影响法官职责的正常履行,避免对人民法院的公信力产生不良影响。在业外活动方面对法官的道德要求主要有:
1、避免不当行为。(1)法官必须杜绝与公共利益、公共秩序、社会公德和良好习惯相违背的,可能影响法官形象和公正履行职责的不良嗜好和行为。(2) 法官应当谨慎出入社交场合,谨慎交友,慎重对待与当事人、律师以及可能影响法官形象的人员的接触和交往,以免给公众造成不公正或者不廉洁的印象,并避免在履行职责时可能产生的困扰和尴尬。(3) 法官不得参加带有邪教性质的组织。(4) 法官可以参加有助于法制建设和司法改革的学术研究和其他社会活动。但是,这些活动应当以符合法律规定、不妨碍公正司法和维护司法权威、不影响审判工作为前提。
2、保守审判工作秘密。法官在职务外活动中,不得披露或者使用非公开的审判信息和在审判过程中获得的商业秘密、个人隐私以及其他非公开的信息。
3、法官不得参加营利性社团组织或者可能借法官影响力营利的社团组织。
4、言论自由的限制。法官发表文章或者接受媒体采访时,应当保持谨慎的态度,不得针对具体案件和当事人进行不适当的评论,避免因言语不当使公众对司法公正产生合理的怀疑。
九、法官职业责任(★★★)
法官的职业责任,是指法官违反法律、法规和法官职业道德所应当承担的责任。学员应当重点掌握法官法所规定的纪律处分。
1、纪律处分的种类。
法官法第33条规定,法官有该法第32条所列行为之一的,应当给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。法官法第34条规定,对法官的处分分为:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。受撤职处分的,同时降低工资和等级。
2、应受纪律处分的行为。
第三章 检察官职业道德
一、检察官职业道德的基本内容
为贯彻落实《公民道德建设实施纲要》,全面提高检察队伍的职业道德素养,最高人民检察院于2002年3月出台了《检察官职业道德规范》,确立了“忠诚、公正、清廉、严明”的八字职业道德标准。
1、忠诚。忠于党、忠于国家、忠于人民,忠于事实和法律,忠于人民检察事业,恪尽职守,乐于奉献。
2、公正。崇尚法治,客观求实,依法独立行使检察权,坚持法律面前人人平等,自觉维护程序公正和实体公正。
3、清廉。模范遵守法纪,保持清正廉洁,淡泊名利,不徇私情,自尊自重,接受监督。
4、严明。严格执法,文明办案,刚正不阿,敢于监督,勇于纠错,捍卫宪法和法律尊严。
二、检察官回避制度(★★★★★):
《检察官法》第19条规定 检察官之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的,不得同时担任下列职务:(一)同一人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员;(二)同一人民检察院的检察长、副检察长和检察员、助理检察员;(三)同一业务部门的检察员、助理检察员;(四)上下相邻两级人民检察院的检察长、副检察长。
根据《检察人员任职回避和公务回避暂行办法》(2000年7月4日最高人民检察院第九届检察委员会第65次会议通过)的规定,三代以内旁系血亲关系,包括伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂弟兄姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女;近姻亲关系,包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及女子配偶的父母、三代以内旁系血亲的配偶。
《检察官法》第20条规定,检察官从人民检察院离任后二年内,不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。检察官从人民检察院离任后,不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。检察官的配偶、子女不得担任该检察官所任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。
三、检察官职业责任(★★★★)
《检察官法》第36条规定:检察官有本法第35条所列行为之一的,应当给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。第37条 处分分为:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。受撤职处分的,同时降低工资和等级。
检察官违法违纪案件有各级人民检察院的监察部门按照规定立案、调查和处理。其中给与地方各级人民检察院检察长、副检察长纪律处分的,由上一级人民检察院决定,需要撤职、开除的,应当在依法罢免后或者免除职务后,再执行处分决定。给予检察委员会委员、检察院、助理检察员纪律处分的。由所在人民检察院决定,需要撤职、开除的,应当在依法免去其职务后,再进行纪律处分。
检察官违法违纪,已经由司法机关查处的,待司法机关作出处理决定后,检察机关再作出相应处理决定。检察机关现行调查认为需要移送司法机关的,必要时也可以先行给予纪律处分。
人民检察院对于检察官的违法违纪行为,应当在立案之日期半年内给予处理,情节复杂或者有其他特殊原因的,可以适当延期,但最长不超过1年。
第四章 律师职业道德
一、律师职业道德的概念(★★★★★)
律师职业道德,是指作为律师业务从业人员和律师执业机构所应当遵守的行为规范的总称。律师职业道德是法律职业道德的重要组成部分。律师职业道德是指导律师执业行为的准则,是评判律师执业行为是否符合律师职业要求的标准,是对违规律师、律师事务所追究职业责任的依据。它不仅适用于包括公司律师、公职律师在内的广大律师人员,也适用于实习律师和律师助理等人员。
二、律师的执业前提(★★★★★)
律师的执业前提,是指律师向委托人提供法律服务所应当具备的条件。根据我国的规定,律师的执业前提包括两个方面的内容:
1、具备执业的法律知识和技能。一般认为,作为一种职业,取得了律师执业证书并履行了必要的培训以后,其所具有的法律知识和技能就已经外在化,达到了这一一般性要求。根据《律师执业行为规范(试行)》的规定,为了达到上述要求,(1)律师执业必须持有司法行政机关颁发的有效的律师执业证。律师执业证是律师执业的唯一凭证。(2)律师执业必须经过律师协会规定的岗前培训。(3)律师应按照当地律师协会的安排进行执业宣誓。
2、处于律师事务所的有效管理中。这主要体现在:(1)律师不得在两个或两个以上律师事务所执业,同时在一个律师事务所和一个其他法律服务机构执业的视同在两个律师事务所执业。2)律师在执业期间不得以非律师身份从事法律服务。(3)在接受委托之前,律师及其所属律师事务所应当进行利益冲突查证。只有在委托人之间没有利益冲突的情况下才可以建立委托代理关系。
三、委托代理关系的建立和终止(★★★★★)
1、服务手段的选择。律师有权根据法律的要求和道德的标准,选择实现委托人目的的方法。律师提供法律服务时,不仅应当考虑法律,还可以以适当方式考虑道德、经济、社会、政治以及其他与委托人的状况相关的因素。
2、转委托。未经委托人同意,律师不得将委托人委托的法律事务转委托他人办理律师在接受委托后出现突患疾病、工作调动等情况,需要更换律师的,应当及时告知委托人。委托人同意更换律师的,律师之间要及时移交材料,并通过律师事务所办理相关手续。非经委托人的同意,律师不能因为转委托而增加委托人的经济负担。
三、委托代理关系的强制性终止和任选性终止
律师在办理委托事项过程中出现下列情况,律师事务所应终止其代理工作:(1)与委托人协商终止;(2)被取消或者中止执业资格;(3)发现不可克服的利益冲突;(4)律师的健康状况不适合继续代理;(5)继续代理将违反法律或者律师执业规范。
出现下列情况时,律师可以拒绝辩护、代理:(1)委托人利用律师提供的法律服务从事犯罪活动的;(2)委托人坚持追求律师认为无法实现的或不合理的目标的;(3)委托人在相当程度上没有履行委托合同义务,并且已经合理催告的;(4)在事先无法预见的前提下,律师向委托人提供法律服务将会给律师带来不合理的费用负担,或给律师造成难以承受的、不合理的困难的;(5)委托人提供的证据材料不具有客观真实性、关联性与合法性,或经司法机关审查认为存在伪证嫌疑的;(6)其他合法的缘由。
在委托代理关系终止时,律师应遵守以下程序要求:(1)劝诫义务。律师在接受委托后发生可以拒绝辩护或代理的情况,应当向委托人说明理由,促使委托人接受律师的劝告,纠正导致律师拒绝辩护或代理的事由。(2)通知义务。在终止代理时,律师应当尽可能提前向委托人发出通知。律师事务所在征得委托人同意后,可另行指定律师继续承办委托事项,否则应终止委托代理协议。(3)采取合理保护措施的义务。终止代理,律师事务所应当尽量不使委托人的合法利益受到影响。在解除委托关系前,律师必须采取合理可行的措施保护委托人利益,如及时通知委托人,使其有充分时间再委聘其他律师、收回文件的原件以及返还提前支付的费用等。按照《律师执业行为规范(试行)》的规定,律师事务所因合理原因终止委托代理协议的,有权收取已完成部分的费用。委托人因合理原因终止委托代理协议的,律师事务所有权收取已完成部分的费用。委托人单方终止委托代理协议的,应按约定支付律师费。(4)不得扣押当事人的诉讼材料的义务。律师不得为阻挠委托人解除委托关系,威胁、恐吓委托人,或者无正当理由扣留委托人提供的材料。但是因拒绝辩护、代理而解除委托关系的,律师可以保留与委托人有关的法律事务文件的复印件。
四、律师的保密(★★★★★)
1、律师保守委托人秘密的义务具有以下特点:
(1)保密义务的广泛性。律师保密义务的范围不仅包括委托人的商业秘密和个人隐私,还包括通过办理委托人的法律事务所了解的委托人的其他信息。
(2)保密主体的广泛性。律师事务所、律师及其辅助人员不得泄露委托人的秘密信息。
(3)保密时间的后续性。律师代理工作结束后,仍有保密义务。这是因为有关事项的秘密性并不因委托代理关系的结束而消灭,为了保证委托人能够坦率、全面地向律师披露案件的有关情况,律师在委托关系结束后也仍然要承担保密义务。
2、律师保守委托人秘密义务的例外。
(1)防止未来伤害的例外。律师事务所、律师及其辅助人员不得泄露委托人的商业秘密、隐私,以及通过办理委托人的法律事务所了解的委托人的其他信息。但是律师认为保密可能会导致无法及时阻止发生人身伤亡等严重犯罪及可能导致国家利益受到严重损害的除外。
(2)自我保护的例外。律师在代理过程中可能无辜地被牵涉到委托人的犯罪行为时,律师可以为保护自己的合法权益而公开委托人的相关信息。
(3)授权披露的例外。律师可以公开委托人授权同意披露的信息。
五、律师收费与财物保管规范(★★★★★)
1 律师费的合理性
律师费的收取应当合理。律师事务所和律师应当根据国家行政管理部门、律师协会制定的相关规定合理收费。在确定律师费是否合理时应当考虑以下因素:(1)从事法律服务所需工作时间、难度、包含的新意和需要的技巧等;(2)接受这一聘请会明显妨碍律师开展其他工作的风险;(3)同一区域相似法律服务通常的收费数额;(4)委托事项涉及的金额和预期的合理结果;(5)由委托人提出的或由客观环境所施加的法律服务时间限制;(6)律师的经验、声誉、专业水平和能力;(7)费用标准及支付方式是否固定,是否附有条件;(8)合理的成本。
2、律师收费的方式和要求
律师收费方式依照国家规定或由律师事务所与委托人协商确定,可以采用计时收费、固定收费、按标的比例收费。在一个委托事项中可以同时使用前列几种方式,也可使用法律不禁止的其他方式。
律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐。采用计时收费的,律师应当根据委托人的要求提供工作记录清单。
3、附条件收费
以诉讼结果或其他法律服务结果作为律师收费依据的,该项收费的支付数额及支付方式应当以协议形式确定,应当明确计付收费的法律服务内容、计付费用的标准、方式,包括和解、调解或审判不同结果对计付费用的影响,以及诉讼中的必要开支是否已经包含于风险代理酬金中等。律师和律师事务所不能以任何理由和方式向赡养费、扶养费、抚养费以及刑事案件中的委托人提出采用根据诉讼结果协议收取费用,但当事人提出的除外。
4、财物保管
重点掌握区分保管义务。律师事务所受委托保管委托人财物时,应将委托人财产与律师事务所的财产严格分离。委托人的资金应保存在律师事务所所在地信用良好的金融机构的独立账号内,或保存在委托人指定的独立开设的银行账号内。委托人其他财物的保管方法应当经其书面认可。
六、利益冲突(★★★★★)
1、利益冲突是指律师对委托人的代理将因律师自身的利益、律师对其他现行委托人、前委托人的职责或者其他职责而有受到重大不利影响的重大风险的状态。利益冲突可以分为律师-委托人之间的利益冲突和委托人之间的利益冲突。委托人之间的利益冲突又可以分为同时性利益冲突和连续性利益冲突。
2、律师-委托人利益冲突
律师-委托人利益冲突规范主要有:
律师和律师事务所不得利用提供法律服务的便利,非法牟取委托人的利益。
除依照相关规定收取法律服务费用之外,律师不得与委托人争议的权益产生经济上的联系,不得与委托人约定胜诉后将争议标的物出售给自己,不得委托他人为自己或为自己的亲属收购、租赁委托人与他人发生争议的诉讼标的物。
律师不得向委托人索取财物,不得获得其他不利于委托人的经济利益。
非经委托人同意,律师不得运用来自于向委托人提供法律服务时所得到的信息牟取对委托人有损害的利益。
律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执业或者因过错给当事人造成损失所应当承担的民事责任。
3、委托人利益冲突
(1)同时性利益冲突
律师的同时性利益冲突,是指律师或者律师事务所的现行委托人之间的存在的利益冲突。关于律师的同时性利益冲突规范主要有:
律师不得在同一案件中,为双方当事人担任代理人。学习劳动保障网。
律师不得在同一案件中,同时为委托人及与委托人有利益冲突的第三人进行代理、辩护;
律师不得在两个或者两个以上有利害关系的案件中,分别为有利益冲突的当事人代理、辩护的;
律师担任法律顾问期间,不得为法律顾问单位的对方当事人或者有其他利益冲突的当事人代理、辩护;
在同一案件中,律师事务所不得委派本所律师为双方当事人或者有利益冲突的当事人代理、辩护,但本县(市)内只有一家律师事务所,并经双方当事人同意的除外。律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方已委聘同一律师事务所其他律师的,应由双方律师协商解除一方的委托关系,协商不成的,应与后签订委托合同的一方或尚没有支付律师费的一方解除委托关系。
在未征得委托人同意的情况下,律师不得同时接受有利益冲突的他方当事人委托,为其办理法律事务
拟接受委托人委托的律师已经明知诉讼相对方或利益冲突方已委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人的,应当予以回避,但双方委托人签发豁免函的除外。律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人,应及时将这种关系明确告诉委托人。委托人提出异议的,律师应当予以回避。
(2)连续性利益冲突
律师的连续性利益冲突,是指律师对委托人的代理可能受到其对前委托人的职责或者前职务职责的影响的利益冲突。律师的连续性利益冲突规范主要有:
)曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师,即使在解除或终止代理关系后,亦不能再接受与前任委托人具有利益冲突的相对方委托,办理相同法律事务,除非前任委托人做出书面同意。
曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师,不得在以后相同或相似法律事务中运用来自该前一法律事务中不利前任委托人的相关信息,除非经该前任委托人许可,或有足够证据证明这些信息已为人所共知。
委托人拟聘请律师处理的法律事务,是该律师从事律师职业之前曾以政府官员或司法人员、仲裁人员身份经办过的事务,律师和其律师事务所应当回避。
七、执业推广(★★★★★)
重点掌握律师广告规范
1、律师广告的主体
律师广告是指律师和律师事务所为推广业务与获得委托,让公众知悉、了解律师个人和律师事务所法律服务业务而发布的信息及其行为过程。
律师广告可以以律师个人名义发布、也可以律师事务所名义发布。以律师个人名义发布的律师广告应当注明律师个人所在的执业机构名称。律师个人广告的内容应当限于律师的姓名、肖像、年龄、性别、出生地、学历、学位、律师执业登记日期、所属律师事务所名称、在所属律师事务所的工作时间、收费标准、联系方法,以及依法能够向社会提供的法律服务业务范围。律师事务所广告的内容应当限于律师事务所名称、办公地址、电话号码、传真号码、邮政编码、电子信箱、网址、所属律师协会、所辖执业律师及依法能够向社会提供的法律服务业务范围简介。
下列情况下,律师和律师事务所不得发布律师广告:(1)没有通过年度年检注册的;(2)正在接受暂停执业处分的;(3)受到通报批评处分未满一年的。
2、律师广告原则
发布律师广告,应当遵守以下原则:
律师广告应当遵守国家法律法规和本规范。坚持真实、严谨、适度原则。
律师广告应当具有可识别性,应当能够使社会公众辨明是律师广告。
不得利用广告对律师个人、律师事务所作出容易引人误解或者虚假的宣传。
律师和律师事务所发布的律师广告不得贬低其他律师或律师事务所及其服务。
律师和律师事务所不能以有悖于律师使命、有失律师形象的方式制作广告,不能采用一般商业广告的艺术夸张手段制作广告。
律师在执业广告中不得出现违反所属律师协会有关律师执业广告管理规定的行为。
八、律师同行之间的行为规范(★★★)
1、尊重与合作
在尊重与合作方面。律师的行为规范有:
律师和律师事务所不得阻挠或者拒绝委托人再委托其他律师和律师事务所参与同一事由的法律服务。
就同一事由提供法律服务的律师之间应明确分工,相互协作,意见不一致时应当及时通报委托人决定。
律师和律师事务所不得在公众场合及传媒上发表贬低、诋毁、损害同行声誉的言论。
在庭审或谈判过程中各方律师应互相尊重,不得使用挖苦、讽刺或者侮辱性的语言。
2、禁止不正当竞争
律师和律师事务所在与委托人及其他人员接触中,不得采用下列不正当手段与同行进行业务竞争:(1)故意诋毁、诽谤其他律师或律师事务所信誉、声誉;(2)无正当理由,以在同行业收费水平以下收费为条件吸引客户,或采用承诺给予客户,中介人、推荐人回扣,馈赠金钱、财物方式争揽业务;(3)故意在委托人与其代理律师之间制造纠纷;(4)向委托人明示或暗示律师或律师事务所与司法机关、政府机关、社会团体及其工作人员具有特殊关系,排斥其他律师或律师事务所;(5)就法律服务结果或司法诉讼的结果做出任何没有事实及法律根据的承诺; (6)明示或暗示可以帮助委托人达到不正当目的,或以不正当的方式、手段达到委托人的目的;
律师或律师事务所在与行政机关或行业管理部门接触中,不得采用下列不正当手段与同行进行业务竞争:(1)借助行政机关或行业管理部门的权力,或通过与某机关、某部门、某行业对某一类的法律服务事务进行垄断的方式争揽业务;(2)没有法律依据地要求行政机关超越行政职权,限定委托人接受其指定的律师或律师事务所提供的法律服务,限制其他律师正当的业务竞争。
律师和律师事务所在与司法机关及司法人员接触中,不得采用下列不正当手段与同行进行业务竞争:(1)利用律师兼有的其他身份影响所承办业务正常处理和审理;(2)在司法机关内及附近200米范围内设立律师广告牌和其他宣传媒介;(3)向司法机关和司法人员散发附带律师广告内容的物品。
依照有关规定取得从事特定范围法律服务的执业律师和律师事务所不得采取下列不正当竞争的行为:(1)限制委托人接受经过法定机构认可的其他律师或律师事务所提供法律服务;(2)强制委托人接受其提供的或者由其指定的其他律师提供的法律服务;(3)对抵制上述行为的委托人拒绝、中断、拖延、削减必要的法律服务或者滥收费用。
律师和律师事务所相互之间不得采用下列手段排挤竞争对手的公平竞争,损害委托人的利益或者社会公共利益:(1)串通抬高或者压低收费;(2)为低价收费,不正当获取其他律师和律师事务所收费报价或者其他提供法律服务的条件;(3)非法泄露收费报价或者其他提供法律服务的条件等暂未公开的信息,损害所属律师事务所合法权益。
九、律师在执业机构中的行为规范(★★★)
1、律师在承办受托事务时,对出现的不可克服的困难和风险应当及时向律师事务所报告。律师与委托人发生纠纷的,律师应当接受律师事务所的解决方案。
2.律师因执业过错给律师事务所造成损失的,律师事务所有权向律师追究。
3.律师对受其指派办理事务的辅助人员出现的错误,应当采取制止或者补救措施,并承担责任。
4.律师变更执业机构的,应当按规定办理转所手续。转所后的律师,不得损害原所属律师事务所的利益,应当信守对其作出的保守商业秘密的承诺;不得为原所属律师事务所正在提供法律服务的委托人提供法律服务。接受转所律师的律师事务所应当在接受转所律师时注意排除不正当竞争因素,不得要求、纵容或协助转所律师从事有损于原所属律师事务所利益的行为。
十、律师与律师行业管理或行政管理机构关系中的行为规范(★★)
1、重大事项报告义务
律师和律师事务所参加国际性律师组织或者其他组织并成为会员的,应当提前报律师协会批准。律师以中国律师身份参加境外国际性组织的,应当报律师协会备案,在上述会议作交流发言的,其发言内容亦应当报律师协会备案。
律师和律师事务所因执业成为民事被告或被确定为犯罪嫌疑人或受到行政机关调查、处罚,应当向律师协会做出书面报告。
2、自觉接受调解处理的义务
律师和律师事务所应当妥善处理律师执业中发生的各类纠纷,自觉接受律师协会及其相关机构的调解处理。律师和律师事务所应当认真履行律师协会就律师执业纠纷做出的裁决。
十一律师在诉讼与仲裁中的行为规范(★★★★)
1、律师回避义务
《律师法》第36条规定,曾担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后两年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人。此外,《法官法》第17条规定,法官从人民法院离任后二年内,不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官从人民法院离任后,不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。《检察官法》第20条规定,检察官从人民检察院离任后二年内,不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。检察官从人民检察院离任后,不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。检察官的配偶、子女不得担任该检察官所任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。
律师因法定事由或者根据相关规定不得担任诉讼代理人或者辩护人的,应当谢绝当事人的委托,或者解除委托代理合同。
2、律师的真实义务
律师不得威胁、利诱他人提供虚假证据;不得利用他人的隐私及违法行为,胁迫他人提供与实际情况不符的证据材料;不得利用物质或各种非物质利益引诱他人提供虚假证据。
律师不得向司法机关和仲裁机构提交已明知是由他人提供的虚假证据。
律师作为必要证人出庭作证的,不得再接受委托担任该案的辩护人或代理人出庭。
3、司法评论与诉讼宣传规范
律师不得在公共场合或向传媒散布、提供与司法人员及仲裁人员的任职资格和品行有关的轻率言论。
在诉讼或仲裁案件终审前,承办律师不得通过传媒或在公开场合发布任何可能被合理地认为损害司法公正的言论。
3、维护司法工作正当性与正派性规范
律师在执业过程中,因对事实真假、证据真伪及法律适用是否正确而与诉讼相对方意见不一的,或为了向案件承办人提交新证据的,可以与案件承办人在司法机关内指定场所接触和交换意见。律师不得违反规定单方面会见法官。
律师不得向司法机关和仲裁机构人员馈赠财物,更不得以许诺回报或提供其他便利(包括物质利益和非物质形态的利益)等方式,与承办案件的司法或仲裁人员进行交易。当事人委托的律师不得借法官或者其近亲属婚丧喜庆事宜馈赠礼品、金钱、有价证券等;不得向法官请客送礼、行贿或者指使、诱导当事人送礼、行贿;不得为法官装修住宅、购买商品或者出资邀请法官进行娱乐、旅游活动;不得为法官报销任何费用;不得向法官出借交通工具、通讯工具或者其他物品。
当事人委托的律师不得假借法官的名义或者以联络、酬谢法官为由,向当事人索取财物或者其他利益。
律师在代理案件之前及其代理过程中,不得向当事人宣称自己与受理案件法院的法官具有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系,并不得利用这种关系或者以法律禁止的其他形式干涉或者影响案件的审判。
律师不得明示或者暗示法官为其介绍代理、辩护等法律服务业务。
律师不得以各种非法手段打听案情,不得违法误导当事人的诉讼行为。
十二、律师执业机构的行为规范(★★★)
1.遵守管理机关登记管理行为的义务。司法行政机关和律师协会是两结合体制下的律师管理机构。这种管理的重要内容之一就是对律师事务所的重大事项的登记管理。因此,律师事务所变更名称、住所、章程、合伙人等重大事项或者解散,应当报原审核部门。根据有关规定,律师事务所不得从事下列行为:(1)使用未经核定的律师事务所名称从事活动,或者擅自改变、出借律师事务所名称的;(2)变更名称、章程、负责人、合伙人、住所、合伙协议等事项,学习iga肾病食疗。未在规定的时间内办理变更登记的;(3)将不符合规定条件的人员发展为合伙人、合作人或者推选为律师事务所负责人的;(4)未经批准,擅自在住所以外的地方设立办公点、接待室,或者擅自设立分支机构的;
2.维护律师管理严肃性的义务。律师事务所不得从事下列行为:(1)向司法行政机关、律师协会提供虚假证明材料、隐瞒重要事实或者有其他弄虚作假行为的;(2)允许或者默许受到停止执业处罚的本所律师继续执业的;(3)采用出具或者提供律师事务所介绍信、律师服务专用文书、收费票据等方式,为尚未取得律师执业证的人员或者其他律师事务所的律师违法执业提供便利的;(4)为未取得律师执业证的人员印制律师名片、标志或者出具其他有关律师身份证明,或者已知本所人员有上述行为而不予制止的;
二、内部管理上的行为规范
律师事务所有义务通过建立律师事务所的规章制度和有效的管理措施,规范自身执业行为并监督律师认真遵守律师执业行为规范,对律师违规行为负有干预和补救的责任。律师事务所对本所律师执业行为负有监督的责任,对律师违规行为负有干预和补救的责任。律师事务所有义务对律师、实习律师、律师助理、法律实习生、行政人员等辅助人员在律师业务及职业道德方面给予指导和监督。
十三、律师的职业责任(★★★★★)
一、律师职业责任概述
律师职业责任,是指律师在执业活动中,因为违反有关律师的法律、法规和执业纪律规范所应承担的责任,包括民事责任,行政责任,刑事责任和纪律处分。
二、律师的民事责任
律师的民事法律责任是指律师和律师事务所在执业活动中,因为违法执业或者过错给当事人造成损失,所应当承担的民事责任。我国《律师法》第49条规定:“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。律师和事务所不得免除或者限制因违法执业或者过错给当事人造成损失所应承担的民事责任。”
三、律师的行政责任
律师的行政责任是指律师和律师事务所违反司法行政机关的行政管理规定,所应当承担的责任。律师行政责任的主要法律根据是《律师法》和《律师和律师事务所违法行为处罚办法》。
1、对律师违法行为实施行政处罚的种类有:警告;没收违法所得;停止执业;吊销执业证书。对律师事务所违法行为实施行政处罚的种类有:警告;没收违法所得;停业整顿;吊销执业证书。没收违法所得的,可以并处违法所得1倍以上5倍以下罚款。
2、律师有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(1)泄露国家秘密的;(2)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或者指使、诱导当事人行贿的;(3)提供虚假证据,隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒重要事实的。律师因故意犯罪受刑事处罚的,应当吊销其律师执业证书。
3、律师事务所有下列情形之一的,由省、自治区、直辖市司法行政机关给予吊销执业证书的处罚;有违法所得的,没收违法所得,可以并处罚款:(1)受到停业整顿处罚后拒不改正,或者在停业整顿期间继续执业的;(2)向法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员行贿的;(3)受到刑事处罚的;(4)有其他违法行为,严重损害律师职业形象的。
四、律师的纪律处分
律师的纪律处分,是律师协会对律师和律师事务所违反律师执业规范行为作出的行业处分。
对律师和律师事务所的纪律处分方式有:训诫;通报批评;公开谴责;取消会员资格。
银行业监督管理法
一、 银行业监督管理法概述
银行业监督管理法是调整在对银行业金融机构及其业务活动进行监督管理的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。
我国的《银行业监督管理法》于2004年2月1日起实施,该法所称“银行业金融机构”是指在中国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。对在中国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准成立的其他金融机构的监督管理,也适用银行业金融机构管理的规定。但是对在中国境内设立的政策性银行、金融资产管理公司,以及在中国境内设立外资银行业金融机构、中外合资银行业金融机构、外国银行业金融机构的分支机构的监督管理,法律、行政法规另有规定的,依照其规定
《银行业监督管理法》以加强对银行业的监督管理,规范监督管理行为,防范和化解银行业风险,保护存款人和其他客户的合法权益,促进银行业健康发展为立法宗旨;以促进银行业的合法、稳健运行,维护公众对银行业的信心为监督管理目标。
国务院银行监督管理机构(具体为中国银监会)应与中国人民银行、证监会、保监会建立监督管理信息共享机制;可以和其他国家或地区的银行业监督管理机构建立监督管理的合作机制,实施跨境管理。
二、 监督管理机构及监督管理职责
国务院银行业监督管理机构负责对全国的银行业金融机构及其业务活动进行监督管理。银行业监督管理机构在对银行业金融机构实施监督管理时,主要履行下列职责:
1、 依法制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则。
2、 依法审批银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。
3、 依法对大股东(指持有资本总额或者股份总额5%以上的股东)的资格进行审查,审查内容包括:大股东的资金来源、财务状况、资本补充能力、诚信状况。
4、 对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理。
5、 依法制定银行业金融机构的审慎经营规则,审慎经营规则包括:风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。
6、 对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行非现场监管及现场检查。
7、 建立银行业金融机构监督管理评级体系和风险预警机制。
8、 建立银行业突发事件的发现、报告岗位责任制度。
9、 会同中国人民银行、财政部等有关部门建立银行业突发事件的处置制度。
10、 对银行业自律组织的活动进行指导和监督。
三、 监督管理措施
银行业监督管理机构履行职责时有权采取下列监督管理措施:
1、 获取相应的信息。银行业监督管理机构根据履行职责的需要,有权要求银行业金融机构按照规定报送资产负债表、利润表和其他财务会计、统计报表、经营管理资料以及注册会计师出具的审计报告。
2、 实施现场检查。银行业监督管理机构根据审慎监管的要求,可以进入银行业金融机构进行检查;询问银行业金融机构的工作人员,要求其对有关检查事项作出说明;查阅、复制银行业金融机构与检查事项有关的文件、资料,对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料予以封存;检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统。
3、 进行谈话。银行业监督管理机构根据履行职责的需要,可以与银行业金融机构董事、高级管理人员进行监督管理谈话,要求银行业金融机构董事、高级管理人员就银行业金融机构的业务活动和风险管理的重大事项作出说明。
4、 责令披露信息。银行业监督管理机构应当责令银行业金融机构按照规定,如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。
5、 责令限期改正。对于违反审慎经营规则的银行业金融机构,银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正。
6、 责令暂停部分业务、停止批准开办新业务;限制分配红利和其他收入;限制资产转让;责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利;责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利;停止批准增设分支机构。对于责令限期改正逾期未改正的,或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的,经银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准,可以区别情形采取上述措施。
7、 实行接管或者促成机构重组。对于已经发生或者可能信用危机,严重影响存款人和其他客户合法权益的,银行业监督管理机构可以依法实行接管或者促成机构重组。
8、 查询银行帐户、申请司法机关冻结银行存款。经银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准,银行业监督管理机构有权查询涉嫌金融违法的金融机构及其工作人员以及关联行为人的帐户;对于涉嫌转移或者隐匿违法资金的,经银行业监督管理机构负责人批准,可以申请司法机关予以冻结。
9、 予以撤销。对于严重违法经营的金融机构,银行业监督管理机构有权予以撤销。
此外,在接管、机构重组或者撤销清算期间,经国务院银行业监督管理机构负责人批准,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,可以通知海关阻止其出境,申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。
四、 违反银行业监管法的法律责任
该部分内容整体而言,并不重要。此处简略。
商业银行法
新修订的对外贸易法及贸易救济措施条例
我国对外贸易管理制度是指我国通过制定法律、法规,对货物进出口、技术进出口和国际服务贸易进行管理和控制的制度。我国对外贸易管理制度,主要是根据《中华人民共和国海关法》(以下简称“海关法”)、《中华人民共和国对外贸易法》(2004年修订)(以下简称“外贸法”)、《中华人民共和国外汇管理条例》(以下简称“外汇管理条例”)和进出境检疫、检验相关法律确立的。2004年4月6日,第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议表决通过了修订后的《中华人民共和国对外贸易法》。修订后的《中华人民共和国对外贸易法》正式公布并将于今年7月1日起施行。
二、货物、技术和服务的进出口管理
(一) 法律框架
我国的货物、技术和服务的进出口管理以《中华人民共和国对外贸易法》为基本框架、以其他相关条例为补充的相对健全的法律、法规体系,构成了我国进出口管理的法律制度。修订后的《外贸法》,比原来的法律新增加了3章内容,新增了26条规定,这三章内容分别涉及与贸易有关的知识产权保护、对外贸易调查和对外贸易救济。修订后的《外贸法》扩大了适用范围,具备了更大的可操作性,减少了行政审批,规范了管理措施,进一步明确中介机构的作用,完善了外贸促进措施,健全了贸易救济措施。《中华人民共和国货物进出口管理条例》、《中国人民共和国技术进出口管理条例》进一步细化、完善了我国对货物、技术进出口的管理。《中华人民共和国反倾销条例》、《中华人民共和国反补贴条例》和《中华人民共和国保障措施条例》,则从根本上建立了我国的贸易救济制度。此外,还有针对特定产品或技术的管理条例,例如《中华人民共和国核出口管理条例》。
(二)《外贸法》的适用范围
新法第2条增加了对外贸易中的知识产权保护的规定,依第2条的规定,本法适用于对外贸易以及与对外贸易有关的知识产权保护。该法所称的对外贸易,是指货物进出口、技术进出口和国际服务贸易。
在适用的地域上,依第68条规定,国家对边境地区与接壤国家边境地区之间的贸易以及边民互市贸易,采取灵活措施,给予优惠和便利。具体办法由国务院规定。同时,第69条又规定,中国的单独关税区不适用本法,香港等即属于此种情况。
该法第5条新增了有关区域经济合作的内容。
(三)对外贸易经营者
在《外贸法》修改之前,依原《外贸法》第9条第1款的规定,我国在对外贸易经营主体方面实行对外贸易经营许可制度。即只有享有对外贸易经营权的企业才可以进行进出口贸易。此种许可制度不符合《中国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》中关于“中国将在加入3年内取消贸易权的审批制”的承诺。因此,修改后的《外贸法》取消了贸易权审批制,改为实行备案登记制(第9条,从事货物进出口或者技术进出口的对外贸易经营者,应当向国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构办理备案登记;但是法律、行政法规和国务院对外贸易主管部门规定不需要备案登记的除外。)。
关于对外贸易经营者,依新法第8条的规定,对外贸易经营者是指依法办理工商登记或者其他执业手续,依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。但新《外贸法》并不意味着任何个人可以不受限制地从事进出口贸易。事实上,经营外贸仍然需要通过一系列的法定程序,包括依第9条规定到外经贸主管部门进行资格备案、到工商部门进行登记,以及到海关和银行完善相关手续等等。
(三)货物与技术的进出口
《外贸法》第三章是关于货物进出口与技术进出口的规定,依规定国家准许货物与技术的自由进出口。但是,法律、行政法规另有规定的除外。对货物和技术的进出口实行目录管理,分为禁止进出口、限制进出口和自由进出口。
在限制和禁止进出口方面,原外贸法的规定比世贸组织的规则要窄,新《外贸法》参照GATT第20条一般例外及第21条安全例外的规定,增加了限制和禁止进出口的范围,将有关的世贸规则转化为了国内法,也有利于充分保护我国的经济安全及国家利益。依《外贸法》第16条的规定,国家基于下列原因,可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口:
1,为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德,需要限制或者禁止进口或者出口的;2,为保护人的健康或者安全,保护动物、植物的生命或者健康,保护环境,需要限制或者禁止进口或者出口的;3,为实施与黄金或者白银进出口有关的措施,需要限制或者禁止进口或者出口的;4,国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的自然资源,需要限制或者禁止出口的;5,输往国家或者地区的市场容量有限,需要限制出口的;6,出口经营秩序出现严重混乱,需要限制出口的;7,为建立或者加快建立国内特定产业,需要限制进口的;8,对任何形式的农业、牧业、渔业产品有必要限制进口的;9,为保障国家国际金融地位和国际收支平衡,需要限制进口的;10,依照法律、行政法规的规定,其他需要限制或者禁止进口或者出口的;11,根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定,其他需要限制或者禁止进口或者出口的。此外,国家对与裂变、聚变物质或者衍生此类物质的物质有关的货物、技术进出口,以及与武器、弹药或者其他军用物资有关的进出口,可以采取任何必要的措施,维护国家安全。在战时或者为维护国际和平与安全,国家在货物、技术进出口方面可以采取任何必要的措施。
在限制和禁止进出口货物与技术的管理上,国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门,依《外贸法》的规定,制定、调整并公布限制或者禁止进出口的货物、技术目录。并可临时决定限制或者禁止前款规定目录以外的特定货物、技术的进口或者出口。国家对限制进出口的货物,实行配额、许可证等方式管理。对限制进出口的技术,实行许可证管理。国家对部分进口货物还可以实行关税配额管理。有关进出口货物的配额、关税配额,由主管部门在各自的职责范围内,按照公开、公平、公正和效益的原则进行分配。
(四)国际服务贸易
《外贸法》第四章是关于国际服务贸易的规定。该章在对国际服务贸易的限制、禁止和安全例外方面,新法依世贸的服务贸易总协定第14条的规定,完善和补充了有关服务贸易一般例外和安全例外的规定。依该章规定,我国在国际服务贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约及协定中的承诺,给予其他缔约方市场准入和国民待遇。国务院对外贸易主管部门和国务院其他有关部门,依照本法和其他有关法律、行政法规的规定,对国际服务贸易进行管理。
依第26条的规定,国家基于下列原因,可以限制或者禁止有关的国际服务贸易:1,为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德,需要限制或者禁止的;2,为保护人的健康或者安全,保护动物、植物的生命或者健康,保护环境,需要限制或者禁止的;3,为建立或者加快建立国内特定服务产业,需要限制的;4,为保障国家外汇收支平衡,需要限制的;5,依照法律、行政法规的规定,其他需要限制或者禁止的;6,根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定,其他需要限制或者禁止的。此外,国家对与军事有关的国际服务贸易,以及与裂变、聚变物质或者衍生此类物质的物质有关的国际服务贸易,可以采取任何必要的措施,维护国家安全。在战时或者为维护国际和平与安全,国家在国际服务贸易方面可以采取任何必要的措施。
(五)对外贸易中的知识产权保护
新修订的《外贸法》增加了“对外贸易中知识产权保护”一章:
该法第29条所针对的是对进口货物侵犯我国知识产权的处理。该条规定在进口货物侵犯知识产权,并危害对外贸易秩序时,国务院对外贸易主管部门可以采取在一定期限内禁止侵权人生产、销售的有关货物进口等措施。
第30条针对的是知识产权权利人在对外贸易中滥用其专有权或优势地位的情况,规定当知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可。
第31条是在参照美国贸易法第301条款的基本上新增的,新法第31条的规定,其他国家或者地区在知识产权保护方面未给予中国的法人、其他组织或者个人国民待遇,或者不能对来源于中国的货物、技术或者服务提供充分有效的知识产权保护的,国务院对外贸易主管部门可依本法和其他有关法律、行政法规的规定,并依中国缔结或参加的国际条约,对与该国家或者该地区的贸易采取必要的措施。
(六)对外贸易秩序
《外贸法》只调整进出口环节,新规定填补了我国外贸法中缺乏竞争规则的空白。
关于垄断行为,第32条规定在对外贸易经营活动中,不得违反有关反垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为。
关于进出口环节的不正当竞争行为,第33条规定,在对外贸易经营活动中,不得实施以不正当的低价销售商品、串通投标、发布虚假广告、进行商业贿赂等不正当竞争行为。
第34条还规定了在对外贸易活动中,不得有下列行为:1,伪造、变造进出口货物原产地标记,伪造、变造或者买卖进出口货物原产地证书、进出口许可证、进出口配额证明或者其他进出口证明文件;2,骗取出口退税;3,走私;4,逃避法律、行政法规规定的认证、检验、检疫;5,违反法律、行政法规规定的其他行为。
第36条的规定所涉及的是进出口商黑名单制度。
(七)对外贸易调查
《外贸法》第37条对被调查事项进行了规定,调查机构为国务院对贸易主管部门或会同国务院其他有关部门,这些事项包括:货物进出口、技术进出口、国际服务货易对国内产业及其竞争力的影响;有关国家或者地区的贸易壁垒;为确定是否应当依法采取反倾销、反补贴或者保障措施等对外贸易救济措施,需要调查的事项;规避对外贸易救济措施的行为;对外贸易中有关国家安全利益的事项;为执行修订后对外贸易法有关条款规定和其他影响对外贸易秩序,需要调查的事项。
第38条是关于调查方式的规定,调查可以采取书面问卷、召开听证会、实地调查、委托调查等方式进行。
(八)对外贸易救济
新修订的《外贸法》增加了第三国倾销、国际服务贸易的救济措施、贸易转移、对违反贸易协定的救济、进出口监控、保障措施下对国内产业的调整援助措施、及反规避等手段的规定。
新《外贸法》第41条是关于第三国倾销的规定。依第41条的规定,其他国家或者地区的产品以低于正常价值的倾销方式进入我国市场,对已建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍的,国家可以采取反倾销措施,消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍。
第43条针对的是反补贴措施,依该条规定,进口的产品直接或者间接地接受出口国家或者地区给予的任何形式的专向性补贴,对已建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍的,国家可以采取反补贴措施,消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍。
第44条针对的是保障措施,依该条规定,因进口产品数量大量增加,对生产同类产品或者与其直接竞争的产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁的,国家可以采取必要的保障措施,消除或者减轻这种损害或者损害的威胁,并可以对该产业提供必要的支持。
关于服务贸易的救济措施,依世贸的《服务贸易总协定》第10条的授权,《外贸法》第45条规定了服务贸易的救济措施,依该条规定,因其他国家或者地区的服务提供者向我国提供的服务增加,对提供同类服务或者与其直接竞争的服务的国内产业造成损害或者产生损害威胁的,国家可以采取必要的救济措施,消除或者减轻这种损害或者损害的威胁。
第50条对反规避进行了规定。规避贸易救济措施的行为指有关当事人故意制造某种情形,以避开本应对其适用的贸易救济措施的行为。对此,关贸总协定第20条,及欧美外贸易法均允许政府采取必要的措施以实现其贸易政策目标。依第50条的规定,国家对规避本法规定的对外贸易救济措施的行为,可以采取必要的反规避措施。
2004年3月对《中华人民共和国反倾销条例》的修改
1, 机构的改革 商务部 代替 原外经贸部 国家经贸委
2, 调查机关 改为 商务部
3, 33条第1款加入了“公共利益”的规定,出口经营者作出的价格承诺能够接受并符合公共利益的,可以决定中止或终止反倾销调查。37条也加了“公共利益”的规定,规定征收反倾销税应录符合公共利益。
4, 34条第1款,将“可以”继续进行调查,改为“应出口经营者请求,商务部应当对倾销和损害继续进行调查;或者商务部认为有必要的,可以对倾销和损害继续进行调查。”
5, 第44条加第2款,商务部发起调查后,有充分的证据证明前款所列两种情形并存的,可以对有关进口产品采取进口登记等必要措施,以便追溯征收反倾销税。
2004年3月对《中华人民共和国反补贴条例》的修改
1, 机构的改革 商务部 代替 原外经贸部 国家经贸委
2, 调查机关 改为 商务部
3, 34条第1款加入了“公共利益”的规定。商务部认为承诺能够接受并符合公共利益的,可以决定中止或者终止反补贴调查,不采取临时反补贴措施或征反补贴税。38条也加入了“公共利益”的规定,规定征收反补贴税应当符合公共利益。
4, 35条第1款,将可以继续进行调查,改为“应出口国(地区)政府请求或者调查机关认为有必要,商务部应当对补贴和损害继续进行调查;或者商务部认为有必要的,可以对补贴和损害继续进行调查。”
2004年3月对《中华人民共和国保障措施条例》的修改
1, 将外经贸部及国家经贸委,改为“商务部”
2, 将第7条“进口产品数量增加,是指出口产品数量与国内生产相比绝对增加或者相对增加”改为“进口产品数量增加,是指进口产品数量的绝对增加或者与国内生产相比的相对增加。”
3, 20条改为19条,加一款“实施保障措施应当符合公共利益”的规定。
4, 保障措施的实施期限及延长期限,将原来的8年,改为最大不超过10年。
刑诉法
辨认
辨认,是指侦查人员为了查明案情,在必要时让被害人、证人和犯罪嫌疑人对与犯罪有关的物品、文件、尸体进行辨认,或者让被害人、证人对犯罪嫌疑人进行辨认,或者让犯罪嫌疑人对其他犯罪嫌疑人进行辨认的一种侦查行为。
在侦查程序中,辨认程序是经常采用的一种侦查行为,对于查明案情、调查核实证据以及查获犯罪嫌疑人等具有重要意义。刑事诉讼法中没有在侦查行为中对辨认作出规定,但是最高检《规则》和公安部《规定》都对辨认予以专门规定。
根据最高检《规则》和公安部《规定》的相关规定,辨认应当遵循的程序包括:
1.公安机关侦查过程中需要辨认犯罪嫌疑人的,应当经办案部门负责人批准;人民检察院在对自侦案件的侦查过程中需要辨认犯罪嫌疑人的,应当经检察长批准。
2.辨认应当在侦查人员主持下进行,在公安机关侦查的案件中,主持辨认的侦查人员不得少于2人。人民检察院主持辨认,可以商请公安机关参加或者协助。在辨认前,侦查人员应当向辨认人详细询问被辨认人或者被辨认物的具体特征,禁止辨认人见到被辨认人或者被辨认物,并应当告知辨认人有意作假辨认应负的法律责任。
3.几名辨认人对同一被辨认人或者同一物品进行辨认时,应当由每名辨认人单独进行。必要的时候,可以有见证人在场。
4.辨认时,应当将辨认对象混杂在其他人员或者物品中,不得给予辨认人任何暗示。公安机关侦查的案件,在辨认犯罪嫌疑人时,被辨认的人数不得少于7人;对犯罪嫌疑人的照片进行辨认的,不得少于10人的照片。人民检察院自行侦查的案件,辨认犯罪嫌疑人时,受辨认人的人数不得少于5人;辨认照片时,被辨认的照片不得少于5张;辨认物品时,同类物品不得少于5件,照片不得少于5张。
5.公安机关侦查的案件,对犯罪嫌疑人进行辨认时,辨认人不愿意公开进行时,可以在不暴露辨认人的情况下进行,侦查人员应当为其保守秘密。
6.辨认经过和结果,应当制作《辨认笔录》,由侦查人员签名,辨认人、见证人签字或者盖章。
关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的特别规定
最高人民法院、最高人民检察院和司法部发布并自2003年3月14日试行的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》(以下简称《被告人认罪案件若干意见》)对“被告人认罪案件”的审理程序作出了特别规定。
(一)适用范围
被告人对被指控的基本犯罪事实无异议,并自愿认罪的第一审公诉案件,一般适用《被告人认罪案件若干意见》审理。对于指控被告人犯数罪的案件,对被告人认罪的部分,可以适用《被告人认罪案件若干意见》审理。
下列案件不适用《被告人认罪案件若干意见》审理:1.被告人系盲、聋、哑人的;2.可能判处死刑的;3.外国人犯罪的;4.有重大社会影响的;5.被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的;6.共同犯罪案件中,有的被告人不认罪或者不同意适用《被告人认罪案件若干意见》审理的;7.其他不宜适用《被告人认罪案件若干意见》审理的案件。
(二)决定程序
人民检察院认为符合适用《被告人认罪案件若干意见》审理的案件,可以在提起公诉时向人民法院提出书面建议。对于人民检察院没有建议适用《被告人认罪案件若干意见》审理的公诉案件,人民法院经审查认为可以适用的,应当征求人民检察院、被告人及辩护人的意见。人民检察院、被告人及辩护人同意的,适用《被告人认罪案件若干意见》审理。人民法院在决定适用《被告人认罪案件若干意见》审理案件前,应当向被告人讲明有关法律规定、认罪和适用《被告人认罪案件若干意见》审理可能导致的法律后果,确认被告人自愿同意适用《被告人认罪案件若干意见》审理。人民法院对决定适用《被告人认罪案件若干意见》审理的案件,应当书面通知人民检察院、被告人及辩护人。
(三)审判程序
对于决定适用《被告人认罪案件若干意见》审理的案件,人民法院在开庭前可以阅卷。
对适用《被告人认罪案件若干意见》开庭审理的案件,合议庭应当在公诉人宣读起诉书后,询问被告人对被指控的犯罪事实及罪名的意见,核实其是否自愿认罪和同意适用《被告人认罪案件若干意见》进行审理,是否知悉认罪可能导致的法律后果。
对于被告人自愿认罪并同意适用《被告人认罪案件若干意见》进行审理的,可以对具体审理方式作如下简化:
1.被告人可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述。
2.公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略。
3.控辩双方对无异议的证据,可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明。合议庭经确认公诉人、被告人、辩护人无异议的,可以当庭予以认证。
对于合议庭认为有必要调查核实的证据,控辩双方有异议的证据,或者控方、辩方要求出示、宣读的证据,应当出示、宣读,并进行质证。控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。审理案件,应当严格执行刑事诉讼法规定的基本原则和程序,做到事实清楚、证据确实充分,切实保障被告人的诉讼权利。
由此可见,适用《被告人认罪案件若干意见》审理的案件,其审理程序不同于简易程序,而是普通程序的简化,仅仅简化某些诉讼环节,如法庭审判中对被告人的讯问、重复证据的出示等。在审判程序中,应当注意以下程序仍然必须进行:
1.审判前人民检察院必须向人民法院移送起诉书、证据目录、证人名单、主要证据复印件或者照片。
2.人民检察院必须派员出席法庭审判。
3.合议庭必须告知当事人各项诉讼权利。
4.公诉人必须宣读起诉书。
人民法院对自愿认罪的被告人,酌情予以从轻处罚。对适用《被告人认罪案件若干意见》审理的案件,人民法院一般当庭宣判。
适用《被告人认罪案件若干意见》审理案件过程中,发现有不符合《被告人认罪案件若干意见》规定情形的,人民法院应当决定不再适用《被告人认罪案件若干意见》审理。应当明确的是,审理“被告人认罪案件”所适用的程序是普通程序的简化,属于同种审判方式。因此,人民法院在发现案件不符合《被告人认罪案件若干意见》规定情形,决定不再适用该程序审理时,应当决定按照普通程序审理,不应重新计算审理期限,也不应决定中止审理。
民诉法
简易程序
(一)简易程序的概念和意义
简易程序是指基层人民法院审理某些事实清楚、情节简单、犯罪轻微的刑事案件所适用的比普通程序相对简化的审判程序。
简易程序能够提高审判效率,避免拖延诉讼,节约诉讼成本。
(二)我国刑事诉讼简易程序的特点
1.只适用于第一审程序。
2.只适用于基层法院。
3.简易程序的具体内容是对第一审普通程序的相对简化。
4.对自愿认罪的被告人,酌情予以从轻或者减轻处罚。
(三)简易程序的适用范围
1.依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件,事实清楚、证据充分,人民检察院建议或者同意适用简易程序的。
根据最高法、最高检、司法部发布的《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》(以下简称《简易程序若干意见》)的规定,适用简易程序审理的公诉案件,还需要具备一个条件:被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议。
2.告诉才处理的案件。
3.被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。
第三类自诉案件不得适用简易程序。此外,法院审理具有以下情形之一的案件,不适用简易程序:比较复杂的共同犯罪案件;被告人、辩护人作无罪辩护的;被告人系盲、聋、哑人的;其他不宜适用简易程序的情形。
(四)简易审判程序的特点
1.可以由审判员一人独任审判。
由于适用简易程序审理的案件案情简单,事实清楚,情节轻微,不需要采用合议庭的审判组织形式,可以简化为审判员一人独任审判。但适用简易程序也应切实保证办案质量,不能由于程序简单而影响正确认定案件事实和适用法律。应当指定业务能力比较强的法官担任适用简易程序审理的任务,以免由于一人审判而出现错误裁判。显然,适用简易程序的由审判员一人独任审判的案件不吸收人民陪审员。
简易程序依法只能由基层人民法院适用。中级以上的人民法院不得适用简易程序。
2.人民检察院可以不派员出席法庭。
适用简易程序审理的公诉案件,是由人民检察院同意或者建议的,因此,公诉人不出席法庭并不影响其职能的发挥。此外,由于起诉书和证据已经齐备,起诉书对案情、证据、案件事实等已经作了有力的说明,加上案情简单没有必要进行控诉方和辩护方的质证和辩论。因此,人民检察院可以不派员出席法庭支持公诉,并不影响控诉、辩护和审判职能的发挥。
因此,除人民检察院监督公安机关立案侦查的案件,以及其他人民检察院认为有必要派员出庭的案件外,适用简易程序审理公诉案件,人民检察院可以不派员出席法庭。被告人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述和辩护。人民检察院派员出席法庭的,经审判人员许可,被告人及其辩护人可以同公诉人互相辩论。
3.简化法庭调查和法庭辩论程序。
适用简易程序审理案件,不受刑事诉讼法关于讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。
此外,被告人自愿认罪,并对起诉书所指控的犯罪事实无异议的,法庭可以直接作出有罪判决。
4.简易程序在必要时可以变更为普通程序。但是普通程序不得转为简易程序。
适用简易程序审理的案件,在庭审过程中如果发现不宜适用简易程序的情形,可以由简易程序转换为普通程序。但是,一经确定为适用普通程序审理的案件,不得转换为适用简易程序。
适用简易程序审理的公诉案件,在法庭审理过程中,发现以下情形的,法院应当决定中止审理,并按照普通程序重新审理:被告人的行为不构成犯罪的;被告人应当判处3年有期徒刑以上刑罚的;被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认的;事实不清或者证据不足的;其他不宜适用简易程序审理的情形。检察院未派员出席法庭的,法院应当将上述决定书面通知检察院。
(五)简易程序的提起和审判
人民检察院建议适用简易程序的,应当制作《适用简易程序建议书》,在提起公诉时,连同全案卷宗、证据材料、起诉书一并移送人民法院。人民法院在征得被告人、辩护人同意后决定适用简易程序的,应当制作《适用简易程序决定书》,在开庭前送达人民检察院、被告人及辩护人。人民法院认为依法不应当适用简易程序的,应当书面通知人民检察院,并将全案卷宗和证据材料退回人民检察院。
对于人民检察院没有建议适用简易程序的公诉案件,人民法院经审查认为可以适用简易程序审理的,应当征求人民检察院与被告人、辩护人的意见。人民检察院同意并移送全案卷宗和证据材料后,适用简易程序审理。
人民法院决定适用简易程序的,应当制作《适用简易程序决定书》,在开庭前送达人民检察院、被告人及辩护人。
适用简易程序审理的公诉案件,人民法院应当在开庭前将开庭的时间、地点分别通知人民检察院、被告人、辩护人及其他诉讼参与人。通知可以使用简便方式,但应当记录在卷。
适用简易程序审理的公诉案件,独任审判员宣布开庭,传被告人到庭后,应当查明被告人的基本情况,然后依次宣布案由、独任审判员、书记员、公诉人、被害人、辩护人、诉讼代理人和翻译人员的名单,并告知各项诉讼权利。独任审判员应当讯问被告人对起诉书的意见,是否自愿认罪,并告知有关法律规定及可能导致的法律后果;被告人及其辩护人可以就起诉书指控的犯罪进行辩护。被告人有最后陈述的权利。
被告人自愿认罪,并对起诉书所指控的犯罪事实无异议的,法庭可以直接作出有罪判决。
适用简易程序审理的自诉案件,自诉人宣读起诉书后,被告人可以就起诉书指控的犯罪事实进行陈述,并自行辩护。自诉人应当出示主要证据。被告人有证据出示的,审判员应当准许。经审判员准许,城固县医院列表。被告人及其辩护人可以同自诉人及其诉讼代理人进行辩论。
适用简易程序审理的案件,将普通程序中的许多程序予以简化,惟独被告人最后陈述这一程序未予简化。被告人可以就起诉书所指控的犯罪事实、性质和情节、所适用的法律以及对法庭的请求等进行陈述。
对于适用简易程序审理的公诉案件,人民法院一般当庭宣判,并在5日内将判决书送达被告人和提起公诉的人民检察院。
人民法院对自愿认罪的被告人,酌情予以从轻处罚。
转为普通程序审理的公诉案件,人民法院应当在3日在将全案卷宗和证据材料退回人民检察院。人民检察院应当在收到上述材料后5日内按照普通程序审理公诉案件的法定要求,向人民法院移送有关材料。对于告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件,按照自诉案件审理程序审理。发生简易程序向普通程序的转化时,原起诉仍然有效。自诉人不必另行提起诉讼,只要人民法院将适用第一审普通程序审判的决定通知自诉人即可。
适用简易程序审理案件,人民法院应当在受理后20以内审结。同公诉案件第一审的审理期限为一个月至迟不得超过一个半月相比,简易程序的审理期限要短的多。转为普通程序审理的案件,审理期限应当从决定转为普通程序之日起计算。
宪法修正案(祥见新增法律汇编)中国民商法律网
(责任编辑:admin) |