论刑罚裁量

来源：作者：时间：2010/10/12 推荐刑法律师：论文摘要刑罚裁量即量刑，是指法院对犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种刑事审判活动。随着刑事立法和司法解释的不断完善，定罪错误在我国司法实践中所见不多。然而在量刑的问题上，由于国内外理论研究尚未获得根本性突破。加之我国刑事立法和司法解释的欠缺，致使量刑偏

论文摘要
刑罚裁量即量刑，是指法院对犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种刑事活动。随着刑事立法和司法解释的不断完善，定罪错误在我国司法实践中所见不多。然而在量刑的问题上，由于国内外理论研究尚未获得根本性突破。加之我国刑事立法和司法解释的欠缺，致使量刑偏差乃至畸轻畸重的问题长期困扰着我们。这是各国理论中最棘手也是最尖端的研究课题。量刑的准确与否直接关系到对犯罪人处罚的适当与否，只有量刑准确适当才能使犯罪分子承担与其罪行相适应的刑罚，才能维护国家法律的权威与公正性。所以量刑时必须依据一定的原则为指导，不能随意地对犯罪分子做出从轻、从重、减轻或者免于刑罚的决定，量刑时必须犯罪事实为依据，以为准绳等刑罚原则来进行。以量刑作为一种刑事司法活动，主要包括以下内容：1、决定是否对犯罪人判处刑罚。量刑的基础是行为人的行为构成犯罪。所以量刑首先要解决是否有必要对犯罪人判处刑罚的问题。2、决定对犯罪人判处何种刑罚和多重的刑罚。3、决定对犯罪人对所判处的刑罚是否立即执行。4、将数个宣告刑合并为执行刑。本文主要针对量刑的概念、量刑的原则、量刑的根据和决定量刑轻重的因素进行的论述，当然对于量刑的基本理论而言，上述内容只是其理论的一部分，但由于篇幅问题，本文只对上述问题进行了简单的论述。

关键词：犯罪；刑罚；裁量；量刑

刑法科学，研究的是犯罪和刑罚。刑罚为刑法科学的基本内容；量刑为刑罚适用的基本内容，量刑的活动及其直接地关联着刑罚目的的实现；量刑是国家审判机关对犯罪分子裁量刑罚，它是惩罚犯罪、保护人民、保障改革开放、保卫社会主义市场经济健康发展、构建和谐社会的重要保证。在司法活动中它的位置更为显要。所以说，量刑的基本理论是刑罚科学的重要组成部分，从理论和实践的结合，对“量刑”予以系统研究，无疑具有现实的理论意义和实用价值。
一、刑罚裁量的概念
关于刑罚裁量（简称量刑，以下均称量刑）的概念，国内外著作中表达不一，分歧颇大。在日本，量刑称为刑罚的量定，我国台湾刑法著作多数称为科刑或“刑之酌科”，前苏联的一些刑法著作将量刑成为判刑。就以上的观点从严格意义上讲，量刑与判刑科刑等概念均有不同。判刑是指对构成犯罪的人，决定处以什么样、多重的刑罚，并不包括对具备某些条件的犯罪人员免除刑罚和刑罚执行中的减刑与假释。科刑是对构成犯罪的人科处刑罚。量刑的定义有广义和狭义之分，狭义的量刑是指人民法院对具体的犯罪分子依法裁量、决定特定的刑罚的审判活动。广义的量刑是指人民法院选择决定给予犯罪分子以特定的刑罚或免于刑罚的整个过程中，它除了包含狭义的量刑外，还包括免刑和缓刑的裁量。
从以上量刑的概念中可以看出量刑具有以下特征：
第一、量刑的主体是国家审判机关。在我国，只能由人民法院量刑。量刑权是我国刑罚权的重要内容之一，从属于刑事审判权。根据宪法和有关法律的规定，刑事审判权属于人民法院行使，量刑的主体只能是人民法院。但也不是任何法院都可以裁量任何刑罚。根据的规定，基层人民法院不能作出判处无期徒刑和的裁量。
第二、量刑的基础是查明犯罪事实，认定犯罪性质。换言之，人民法院只能在查明了犯罪事实、认定犯罪的性质、确定了应当适用的刑法条文之后，才能量刑。
第三、量刑的内容是裁量刑罚。量刑作为一种审判活动，总是包括决定刑罚与不决定刑罚两种结局。所以，量刑的内容，首先是决定是否对犯罪人判处刑罚；其次，在决定判处刑罚的前提下，进一步决定判处何种刑罚，判处多重的刑罚和是否立即执行等。
第四、量刑的性质是一种刑事审判活动。由于量刑的法律依据是刑法和刑事诉讼法，量刑的基础是犯罪事实与犯罪性质，量刑的对象是实施了犯罪的人，所以量刑是人民法院的一种刑事审判活动。量刑是将法定的罪行关系变为实在的罪行关系的必要是行刑的先决条件，是实现刑罚目的的关键。量刑的适当与否，是衡量刑事审判质量的一个重要标准，它直接影响刑罚积极功能的发挥与刑罚目的的有效实现。
刑罚裁量在刑事审判活动中占有十分重要的地位。量刑的适当与否不仅是检验法院审判工作质量与社会效应的一个重要标准，而且直接关系到刑法任务和刑罚目的能否实现的问题。具体地说，量刑的意义在于：1、量刑是实现刑法任务的重要环节之一。我国刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保护国家和人民的利益。这个任务是通过对犯罪份子的定罪量刑来完成的。就定罪与量刑的关系而言，定罪是量刑的前提，量刑是定罪归宿。只有在定罪准确的基础之上做到量刑适当，才能有效地惩罚犯罪保护人民，从而实现刑法的任务。2、量刑是实现刑罚目的的重要手段之一。对于预防犯罪来说，量刑适当是至关重要的，只有犯罪分子判处与其罪行及其所承担的刑事责任相适应的刑罚，才能使其体验到刑罚的权威和公正，从而认罪服判，接受教育改造，刑满释放后不再危害社会，达到特殊的预防目的；也才能使社会上不稳定分子受到警戒和震慑，不敢轻易以身试法，产生普遍的预防的预防效果。3、量刑是贯彻刑法基本原则和政策的重要途径之一。我国刑法中的罪、责、刑相适应的原则，以及惩办与宽大结合，惩罚与教育改造相结合的刑事政策，都必须通过量刑的活动来实现。
二、刑罚裁量的原则
量刑必须以一定的原则为指导，在量刑过程中，必须遵守的原则很多，概括起来有三个层次。
第一个层次的原则，即刑罚的原则。根据我国刑法规定，我国刑法所特有的贯穿全部刑法始终的基本原则是罪刑法定原则；适用法律一律平等原则；罪、责、刑相适应原则。这些原则不仅对定罪有指导作用，对量刑也有指导作用。特别是罪责刑相适应原则在刑事立法上有体现，又通过量刑加以具体实施，早在春秋战国时期的子产就指出过罪刑相当。现在各国刑法有的也具体规定了责任相适应原则，如《联邦德国刑法》第46条规定：“犯罪人的责任为量刑的基础”。日本1974年提出的《日本改正刑法草案》第48条规定的量刑的一般原则之一是“量刑必须与犯罪应负的责任相适应。”波兰刑法法典第50条和其他各国刑法典的相应条文，都规定了类似的原则。
第二个层次的原则即量刑的一般原则。在刑法学界除了多数主张刑法第61条规定的量刑的一般原则，并将它表述为“贯彻个别定罪量刑、罪刑相适应、严禁株连的原则”和“执行刑事法律中定罪量刑的平等的原则”，也是量刑的原则；有的又主张量刑的原则是：“刑罪相适应原则”、“刑罚个别化原则”、“刑罚法定原则”。我们认为罪行相适应、严禁株连、刑罚法定的原则也是我国刑法的基本原则，对量刑起着指导作用，但又不好说就是量刑的独立性原则，否则前后重复，有把刑法的基本原则降格为量刑原则的嫌疑。关于刑罚个别化作为量刑的原则之一不无道理的，即根据犯罪人的社会危害性与人身危害性（个人情况）的不同，给予不同的刑罚，从总的讲是贯彻了刑事政策的不同情况区别对待的精神和罪刑相适应的原则。我国刑法总则与分则规定虽无刑罚个别化文字表示，但这种立法精神是存在的。问题是我们认为刑罚个别化不但在量刑时应如此，在定罪时也是如此，没有定罪的个别化，刑罚个别化也无基础。因此我们认为个别化原则在定罪与量刑中均应贯彻，只讲刑罚个别化似乎有其局限性，这个问题有待进一步研究。虽然在国外许多国家都明确规定了刑罚个别化的原则，如前苏联及东欧国家、德国、意大利等，但我们也不能站在自己的角度去职责别人，要建立有中国特色的量刑原则。
第三个层次的原则即刑法规定量刑的具体原则。例如，从重处罚原则、从轻处罚原则、免除处罚原则、数罪并罚原则等等。这些原则是适用于某一犯罪的具体原则，不是量刑的一般原则。这里我们着重谈一下经常与普通适用的量刑的一般原则，即以犯罪事实为根据，以刑事法律为准则的原则。具体讲，我国刑法规定的刑罚载量原则主要有：
(一)以犯罪事实为根据的原则
犯罪事实是量刑的客观基础或根据,没有犯罪事实,就不能成立犯罪,更谈不上量刑.法院只有在查清犯罪分子所犯罪行的事实以后,才能认定其犯罪性质,进而确立应予的刑罚处罚。所谓犯罪事实,是指客观存在的犯罪诸种情况的总和。它既包括犯罪构成要件的基本事实,也包括直接影响犯罪危害程度的其他事实。要贯彻量刑以犯罪事实为根据的原则,必须做到:1、查清犯罪事实。犯罪事实是定罪量刑的客观基础，查明犯罪事实是准确认定犯罪性质和正确适用刑罚的前提。2、确定犯罪性质。所谓犯罪的性质，是指犯的什么罪，即应定什么罪名。犯罪的性质不同，反映出社会危害程度也不一样，因而法定刑的轻重也不同。在同类犯罪中，由于各种具体的犯罪性质不同，其相应的法定刑有轻重之别。所以法院在量刑时，必须要判明犯罪的性质，这样才能做到量刑适当，罚当其罪。3、分析犯罪情节。所谓犯罪情节，是指犯罪构成必要要件的基本事实以外的其他能够影响社会危害程度的各种事实情况。同一犯罪性质，由于情节的不同，其社会危害性也有差别，因而量刑的轻重也适应有所不同。4、判断社会的危害程度。犯罪的危害程度，是指犯罪行为对社会造成或者可能造成的损害程度。
（二）以刑事法律为准绳的原则
查清犯罪诸方面的事实情况，只是进行量刑的前提条件，但并不是意味着量刑必然适当。要做到量刑适当还必须依照刑法的有关规定适用刑罚。这是社会主义法原则对量刑工作的要求，贯彻量刑以刑事法律为原则。必须做到：1、依照刑法分则对犯罪规定的量刑原则，选择确定与犯罪分子的罪刑相适应的刑种和刑期。2、依照刑法总则相关于负担刑事责任原则的规定，做出对犯罪分子是否从重、从轻、减轻或者免除处罚的规定。3、依照刑法总则关于各种刑法方法中刑罚制度的适用对象与适用条件等规定，适用各种刑罚制度和刑法方法。
本人的个人观点认为我国量刑原则有待进一步的完善，其标准必须符合：1、量刑原则必须具有专门性，即这些原则是专门用以指导量刑活动的。2、量刑原则必须具有可操作性，这些原则需来自人民法院的量刑实践活动，是对实践的概括和总结，将于按法官掌握。3、量刑原则必须具有指导性。作为原则，应当是量刑活动的指南针，对量刑活动具有直接的指导意义，这使它区别于刑法中的其他一般原则。量刑原则必须紧紧围绕人民法院的量刑活动，即人民法院运用刑罚惩罚犯罪，也就是刑罚的运作。

三、刑罚裁量的根据
对于量刑的根据，可以从不同的角度去理解，从人民法院方面看是指人民法院决定和裁量犯罪人刑罚轻重的基础或前提，从犯罪人的方面看它是指犯罪人的被判处刑罚的标准或事由、回答犯罪基于何种理由或者依照什么标准初刑罚。显然，这是一个问题的两个方面，而且两方面是一致的。量刑的根据包括法律根据和事实根据，量刑的法律根据是指应当依据什么法律量刑的问题。量刑的事实根据也就是依据犯罪人的什么事实基础来决定其刑罚的有无和轻重。这也就是我国刑法的第61条的规定，我们已经在前面论述过这个问题，在这里不再赘述，一下我们着重论述以下各种刑罚理论与量刑的根据。
由于量刑是实现刑罚目的手段，所以量刑应围绕刑罚目的问题展开，当然研究量刑的根据问题要涉及到刑罚的本质和目的，要以刑罚的目的作为量刑活动的指针，这就意味着探讨量刑的根据问题，离不开刑罚的目的，再者量刑理论是刑法理论的缩影，在不同的量刑主张上反映出不同的刑罚理论。历史上曾出现过的刑罚论主要是有三种：第一、报应理论。报应理论又称绝对理论或正义理论，这是刑事古典学派有关刑罚本质与目的的一种理论。这种理论主要以美国法学家约翰：罗尔斯为代表，这种理论认为，刑罚的本质是报应犯罪行为的罪恶，是以刑罚的痛苦来均衡犯罪人的罪责而实现正义的理念。第二、预防理论。预防理论是以预防思想为基础有关刑罚本质与目的的理论，它是报应理论相对立，以德国学者李斯特为主要代表，阐述了刑罚从盲目的、本能的冲动的行为到合目的性的进化过程，这一理论认为刑罚本身不是目的，而是预防犯罪的手段。第三、折衷理论。折衷理论是调和报应理论和预防理论有关刑罚本质与目的的理论，《英美刑法刑事诉讼法概论》一书所著美国学者帕克（H.L.pack）是此观点的力主者。从以上三种理论，可以推论出三种不同的量刑根据：报应理论主张量刑的根据是犯罪行为的罪责，预防理论主张量刑的根据是犯罪人在社会化的难易程度，折衷理论主张首先依照犯罪人的罪责确定刑罚的范围，然后在此范围内考虑犯罪人在社会化的难易程度。这几种量刑的根据观点，虽然各自都存在着种种问题，然而对于我们确立量刑根据时都具有一定的参考价值。
四、刑罚裁量的失衡与对策
量刑平衡的反面是量刑失衡，有的学者称之为量刑不平衡，也有的学者称为量刑偏差。量刑失衡决不是我国特有的现象，这一问题在世界各国带有普遍性、共同性。例如美国参议员埃德任德M肯尼迪对于美国司法量刑下统一现象作多深刻的评论，美国的刑法学乔治科也曾经对美国的量刑不平衡问题作过分析。据一些学者的调查研究表明，刑罚严厉程度不同的地区呈现出巨大的差别，一些地区剥夺自由刑的比例比另一些地区高得多，而且期限上的差别有时达到30%—40%，上述差别并且基本犯罪结构和犯罪人情况的不同，而是由于法官的不同而形成的。此外，在其他国家如：英国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国，也先后对量刑失衡的情况进行了调查，揭示出许多案件里量刑中存在着较为严重的偏差和失衡。
在我国，刑罚施行已有二十多年，从总体上看，广大司法干警能依法审判、正确量刑，基本上能作到公正、合理、平衡协调地裁量刑罚，但毋庸讳言，我国的审判实践中量刑不平衡的现象依然存在。那么造成量刑不平衡的原因是什么?我们认为有以下几方面的因素：1、刑事立法不完备、法律条文粗糙、法定刑幅度过大是造成量刑不平衡的先天条件。刑事立法不完备主要体现在以下几个方面：a、刑法和其他刑事立法之间的法定刑不协调；b、刑法和非刑事法规的刑事罚则之间的不协调；c、相关犯罪法定刑之间的不协调；d、一些过失犯罪之间的法定刑不协调；e、立法技术粗疏、法定刑幅度过大，导致执法中量刑的失衡。2、法官自身的因素造成的量刑不平衡。从国内外研究成果来看，影响量刑结果的心理素质有性格、年龄、性别、经历、量刑习惯等。3、审判体制方面的因素。我国目前的审判体制是人民法院受当地党委政法委的领导，人民法院内部以审判委员会为核心实行对审判工作的集体领导，而法官作为办案人员在决定量刑结果方面起的作用极为有限。在这样的审判体制下其结果是审者不判，判者不审，审与判相脱离。4、行政机关的干预。由于历史的原因，在我国形成了人民法院的地位低于同级政府的状况，在司法实践中有时可能会有行政部门的压制或给人、财、物方面的行政压力。5、治安形势的影响。人民法院的刑事审判活动，要不要考虑社会治安形势的影响，这一问题曾在我国法学界引起争论，大多数人的回大是肯定的。6、社会舆论的干扰。当某一案件特别是重大案件发生时，必然会引起群众的不同反映，从而从新闻媒体扩散有关社会舆论，人民法院的刑事审判工作无应当受到社会舆论的监督，但有时社会舆论被歪曲了，就会对案件的审判造成不良的影响。7、未经整理和确认的判例对量刑也会产生影响。虽然判例在我国不具有法律效力，但实际上法院的判例或本院以前所作的判例，对审判人员还是有潜在的影响的。
针对以上造成量刑不平衡的原因，我们认为矫正量刑失衡的对策主要有以下几点：1、修订和完善刑事立法，依其罪与刑、刑与刑相适应和协调；2、提高审判人员的素质，尽早实行法官责任制；3、改善党对司法机关工作的领导；4、改变法院为审判委员会定案的做法，对审委会的职权进行适当限制；5、理顺政府机关与司法机关的关系；6、由权威机关组织汇编量刑判例，制作量刑指导作用以指导下级法院的量刑活动。
五、刑罚裁量的世界性趋势
随着资本主义国家从法治国转为文治国，世界上各国在量刑的问题上出现了新的变化。尽管各国在量刑的一些做法不尽一致，规定有别，但从大的方面看，还是存在着共同性的倾向。主要有以下三点：第一、从传统的罪行均衡的量刑原则，发展为责任与预防相结合的量刑原则，与传统的罪行均衡的量刑相比较，现在的责任与预防相结合是用发展的眼光看待现实，给违法犯罪者以归复社会的出路，给他们以重新做人的主动权和机会。第二、量刑缓和化。量刑上的重刑主义已为许多国家所摒弃，相反量刑的缓和化、轻刑化成为一种世界性的趋势，其主要的表现是：1、实行非形式化政策，所谓非形式化就是资产积极立法者认为，为了避免不必要地将行为列为犯罪，同时又在一般思想上维护刑罚的严肃性，应将刑法所必须归罪的行为限制在维护公共安全的最低范围；2、改革刑罚体系，避免适用自由刑；3、扩大适用缓刑。第三、量刑的虚无化。量刑的虚无化，也是轻刑观念的产物，但是它不是指对犯罪人判处缓和的刑罚，而是对不符合一定条件的犯罪人不判处刑罚。量刑虚无化只是一种量刑选择趋势，在当今并未实行。
综上所述，量刑在刑法体系中有着重要地位，也应得到我们的重视，现在世界各国都对量刑进入深入的研究，但我国由于传统的观念使得有些人认为重定罪而轻量刑，这种观点是不可取的，我们应当排除这种不利的观点，去深入地研究量刑，这无疑具有重要的价值，对我国刑法的发展也有着重大的意义。

注释与参考文献

[1]、高格著：《定罪与量刑》，中国方正出版社，2001年修订版。
[2]、胡学相著:《量刑的基本理论研究》，武汉大学出版社，1998年出版。
[3]、高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社，2000年出版。
[4]、高铭暄、王作富主编：《新中国刑法理论与实践》。
[5]、赵廷光主编：《中国刑法理论》，武汉大学出版社，1992年出版。
[6]、田宏杰：对我国刑罚目的理论反思载政法论坛2000年第6期。

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