关于房地产权属登记对房地产转让行为的法律意义，我国法学理论界多年来一直是众说纷纭，至今尚未定论，在司法实践当中也是长期令房地产审判人员感到难以把握的问题。本文拟就此问题联系我国房地产的立法状况和司法实践试述管见。

　　所谓房地产权属登记，是指法律规定的管理机构对房地产的权属状况所进行的持续记录。在市场经济条件下，以登记方式明确房地产的产权关系，公示产权的流转与权利的设定、变更，维护房地产权利人的利益，保障房地产交易的安全，是房地产市场运行机制的客观要求。房地产权属登记作为现代房地产法律制度的基础，一般认为其具有三项功能，即权利确认功能、权利公示功能和权属管理功能。

　　房地产权属登记是一项法律制度，经过登记的权利便具有法律赋予的强制力。

　　根据世界各国立法体制，关于房地产权属登记的法律意义即其效力主要有两种规定，一是登记要见主义，一是登记形式主义。所谓登记形式主义，指登记对房地产权属变更行为只具有确认或者证明的效力，而没有决定其能否生效的效力立法体制。

　　这种制度始见于《法国民法典》。登记采用形式主义制度的有法国、意大利、比利时、日本等国及美国多数州。所谓登记要见主义，指房地产物权依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效的立法体制。

　　这就是说，关于房地产物权的一切法律行为，除必须具有双方当事人的意思表示一致的条件外，还必须将该意思表示予以登记，并自登记时起该法律行为方可生效。这种制度始见于《德国民法典》，后为《瑞士民法典》和现在仍在我国台湾生效的旧中国民法典等所采纳。

　　我国目前的法律和行政法规中尚无关于房地产权属登记效力问题的明确规定。例如《城市房地产管理法》第60条、第61条，《土地管理法》第9条，及国务院《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第25条、第31条、第38条，都规定“应当”办理登记。但这登记究竟是形式主义登记还是要件主义，在法学界及司法界当中都存在争议。相比之下，有关主管部门在其发布的部门规章中对此问题规定得较为明确一些。

　　例如：建设部1990年12月31日发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。建设部1995年8月7日发布的《城市房地产转让管理规定》第7条规定了房地产转让的程序。

　　同时该法第18条规定：违反本规定转让房地产的，转让无效;房地产管理部门应当没收违法所得，并可以处以罚款。原国家土地管理局1989年11月8日发布的《土地登记规则》第25条第2款规定：不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。1995年12月28日重新发布的《土地登记规则》第32条规定：依法变更使用权、所有权和土地他项权利的，必须依照本章规定向土地管理部门申请登记。

　　同时旧规则的第42条与新规则的第69条均规定：土地使用者、所有者凡不按规定如期申请变更土地登记的，按照非法占地的处理办法论处;对凡不按规定如期申请变更土地登记的除按违法占地处理外，事情节轻重报经县级以上人民政府批准，注销土地登记，注销土地证书。不管我国现在对以上这些规定执行的状况如何，但从上述两个部门的有关规章的规定来看，我国负责土地与房屋管理的两个部门都主张实行登记要件主义。

　　房地产审判中，常常出现对同样未办理产权登记的私人房屋买卖纠纷，不同的法院会作出不同判决的案例。有些法院认为：任何单位或个人不得私自买卖城市私有房屋。买卖城市私有房屋，买卖双方必须到房管机关办理买卖登记并变更手续;

　　否则买卖双方虽已房款两清，但未根据《城市私有房屋管理条例》第9条规定办理登记变更手续，因此，改买卖行为属无效民事行为，如果一方反悔，就会判决双方互相返还。

　　有些法院根据最高人民法院1984年8月30日《关于贯彻执行民事政策若干问题的意见》(以下简称《意见》)第56条的规定：买卖双方自愿，并立有契约，买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应令其补办房屋买卖手续。认为只要当事人双方意思表示真实，合同内容合法，就应确定有效。对此，笔者不敢苟同后一种意见。因为：

　　(一)从现行法律来看，《城市私有房屋管理条例》与《城市房地产管理法》均规定，买卖房屋双方应到房产管理部门办理房屋产权变更登记。这一规定体现了国家对不动产的监督管理，以此保障人们的基本生活资料和生产资料的安全以及交易的安全，防止房屋交易中的偷税漏税行为。

　　我国现行法律和行政法虽未明确承认房地产权属登记的法律意义，但笔者认为上述规定中的“应当”就是“必须”之意，这无疑是对房屋买卖行为的形式要件所作的规定。同时，部门规章也是人民法院审理案件时在法律和行政法规没有明确规定的情况下所应遵照执行的。如前所述，我国有关的房地产主管部门倾向于实行登记要件主义，以此看来，对没有办理过户登记的房屋买卖行为不能认定为有效。

　　从有关的司法解释来看，最高人民法院也是倾向于登记要件主义的。《意见》第56条虽然规定办理过户登记的房屋买卖行为也可作为有效处理，但这是有限制条件的，在最高人民法院后来的司法解释中表示得很清楚。最高人民法院《关于如何适用最高人民法院(关于贯彻执行民事政策若干问题的意见)第56条规定的批复》中明确指出：《意见》第56条规定的精神，只适用于解决条历史时前的历史遗留问题;

　　条例实施后，人民法院审理这类案件，应严格按照条例的规定办理。即是说，《意见》第56条规定只适用于《城市私有房屋管理条例》实施前的行为，是为了解决历史遗留问题而作的变通规定，并不能说明最高法院采用的是登记形式主义。

　　最高人民法院在1990年2月17日《关于公房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》中进一步指出：“双方当事人在签订房屋买卖协议后，提出解除房屋买卖协议，未办理产权转移手续，应认为该民事法律行为尚未成立，一方反悔是允许的。”也就说以办理产权转移手续而不是以双方当事人达成协议作为房屋买卖行为成立的标志。因此，认定未办登记的房屋买卖合同有效的法院是断章取义地理解了司法解释。

　　(二)从法理角度分析，认定合同有效是混淆了房屋买卖合同成立与房屋买卖合同生效及房屋买卖合同成立与房屋买卖行为成立两组有区别的概念。

　　房屋买卖合同成立是合同订立过程的完结，旨在说明合同的形成;而房屋买卖合同生效是指合同的效力，旨在说明业已形成的合同市府具有法律约束力的问题。房屋买卖合同只有依法成立，才可能有效。但合同的生效，除包括合同成立的要件(实质要件、形式要件、程序要件)外，还包括有效要件，没有有效要件的合同尽管已经成立，但不能生效，对对方没有约束力，也不受法律保护。

　　如果双方当事人虽人前订合同，但没有提交有关部门进行审查，也没有交税办理过户手续，这是明显违反法律规定的。即是说双方所签订的买卖合同不具备有效要件，对双方都是有约束力的，不能受到法律保护。

　　房屋买卖合同成立与房屋买卖行为成立也是有区别的。房屋买卖合同成立，是房屋买卖关系成立的基本前提条件;房屋买卖行为成立，是房屋买卖合同所追求的法律后果。房屋买卖行为，法律规定其性质是实践性、要式民事法律行为，要经过签约、申请、交税、产权转移登记、交付标的物的过程后，方告成立。

　　房屋买卖行为是否成立，虽然也要看房屋买卖合同是否成立，但主要是看房屋买卖合同约定条件的履行情况，是否办理了契税、产权过户手续。因此，即使房屋买卖合同成立，双方已经较付款交房，只要是未办理过户登记手续，任何一方都可以反悔，法院应当支持。

　　由于历史发面的原因，我国长期未能建立起合理完善的房地产权属登记制度。直至改革开放以来，特别是《土地管理法》颁布实施以后，我国的房地产权属登记制度随房地产市场的逐渐发展逐步建立起来。

《土地管理法》和《城市房地产管理法》等法律关于房地产权属登记的规定还比较简单和原则，这说明我国的房地产市场正出在蓬勃发展时期，客观上需要运用房地产权属登记制度对房地产市场进行监督管理，规范房地产市场行为，保护当事人的合法权益。

在此种状况之下，从我国房地产立法的科学性和房地产交易的安全性考虑，我国未来的房地产立法应当坚持采取登记要建主义这一做法，并在有关的法律中进一步明确规定，以避免争议及执行过程中的偏差。

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