[转载]工作中受他人伤害是工伤还是人身伤害,如何索赔?

今天接到张先生一个咨询电话，说他的朋友在一工地上工作时被一辆给他们施工队送水泥的的车给撞了，伤势很重。现不知道如何索赔，向谁索赔。他也不知道该包工头有无资质。
这个简单的小案例涉及到两个法律关系。一是工伤；二是身伤害。现在我们就先来分析一下工伤和人身损害的区别。
项目名称工伤人身损害基础法律关系不同劳动者与用人单位之间是劳动关系雇员与雇主之间是雇佣关系适用法律不同《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》及相关的司法解释和规章《民法通则》、《合同法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《医疗事故处理办法》、《道路交通法》等赔偿主体不同 1、依法参加工伤保险的用人单位，由工伤社会保险经办机构从工伤保险基金中支付工伤保险待遇费用；
2、应当参加工伤保险而未参加的，由用人单位按照工伤保险待遇项目和标准自行支付费用；
3、因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人在申请工伤赔付的同时可以依法请求第三人承担民事赔偿雇主或第三人解决纠纷的途径不同工伤认定产生纠纷，属于劳动争议，劳动仲裁是解决劳动争议的前置条件，不服仲裁裁决的才可以通过诉讼程序来解决人身伤害则视伤势程度及肇事性质，分为民事赔偿或刑事附带民事赔偿，分别由人民法院民庭或刑庭审理认定程序不同 1、认定工伤需要符合《工伤保险条例》第十四条、十五条的规定，并且需要由单位在事发后30天内、个人或家属在事发后1年内向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请，并在伤情相对稳定时，申请做劳动能力鉴定（即伤残鉴定）；
2、对于工伤认定不服的劳动者可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼加以解决 1、人身伤害需要先对伤害程度做法医学鉴定，而且是伤情稳定时做法医学鉴定
2、鉴定结论不服的，可以到鉴定机构重新鉴定，或通过民事诉讼程序向法院申请重新鉴定时效不同劳动争议的仲裁时效为自发生争议之日起的60天内人身伤害赔偿的诉讼时效为1年另外工伤保险待遇与人身损害赔偿标准也不尽相同。
赔偿项目工伤人身损害医疗费从工伤保险基金支付。按一审法庭辩讼终结前实际发生的数额据实赔偿，赔偿义务人对治疗的合理性和必要性有异议的，应当承担相应的举证责任。误工费停工留薪期内（一般不超过12个月，适当延长不得超过12个月或期满仍需治疗的）原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。有固定收入的按本人实际减少收入计算无固定收入的按照其最近三年的平均收入计算，不能举证的可参照相同或相近行业上一年度平均工资计算。护理费 1、护理由所在单位负责，护理费从工伤保险基金按月支付；
2、生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部不能自理或者生活部分不能自理分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。护理人员有收入的参照误工费的规定计算，没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。交通费由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。伙食补助费由所在单位按本单位因公出差伙食补助标准的70%发，到统筹划地区以外就医所需交通费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要支外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。营养费未规定营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见。残疾辅助器具费经劳动能力鉴定委员会确认后从工伤保险基金支付。残疾辅助器具费按普通适用器具的合理费用标准。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确相应合理的费用标准。残疾赔偿金一次性伤残补助金：按伤残等级从1-10级对应为：24-6个月本人工资（每级相差2个月）。按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准自定残之日起按二十年计，一次性赔偿。六十周岁上的年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的按五年计算。死亡赔偿金一次性工亡补助金：48-60个月统筹地区上年度职工月平均工资。同残疾赔偿金。被扶养人生活费职工因工死亡的供养亲属抚恤金按职工本人工资比例每月计发：配偶40%、其他亲属30%，孤寡老人或孤儿在上述标准的基础上增加10%，以上抚恤金之和不高于职工生前的工资。未成年人的计算至十八周岁，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。丧葬费 6个月统筹地区上年度职工月平均工资。按受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。精神损害赔偿无规定有，但无明确规定。注：劳动关系与雇佣关系的区别（1）劳动关系是基于用人单位和劳动者之间受劳动法调整而建立的特殊的合同关系，即劳动关系。对劳动关系，国家有专门的法律、法规进行调整，国家还设立专门的机关进行管理（如劳动和社会保障局）。
（2）雇佣关系则是建立在民法通则所调整的普通的民事法律关系，如雇佣保姆，雇人维修，等等。
回头再来分析这一案例，
1、如果该包工头是无资质的单位或个人，而且发包方也是个人，应该按人身损害赔偿纠纷处理；由发包方和承包方承担连带责任；
2、如果该包工头是无资质的单位或个人，而发包方是施工企业，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号的规定应当认定为工伤，按照《工伤保险条例》的规定进行索赔，同时张先生的朋友受伤是由于第三人导致的，他同时还可以向第三人请求人身损害赔偿。
如果该受伤者是公司的职员，在工作期间遭受意外伤害，则既可以申请工伤认定又可以请求第三人承担人身损害赔偿。
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