潘鸿志： 加班费计算指南

2008年《劳动合同法》颁布后，劳动争议呈频发势态。以上海市浦东新区为例，2009年第1季度受理劳动仲裁案件数达2991件，已超2007年全年收案量。值得注意的是，追讨加班费的案件尤为常见。据统计，2008年浦东新区法院受理的劳动争议案件，65%以上都涉及追索加班费。

事实上，新法没有另行对加班费做出规定，案件高发的原因主要是劳动者的法律意识有了明显的提高。目前的加班制度，仍然是在95年《劳动法》基础上，结合各地众多地方性法规和规章制度，形成的一个复杂矛盾的体系。在有关部门尚未整理这一体系前，清晰的了解加班费计算方式，对企业尤为重要。

一、 加班的分类

加班可以根据加班费费率的不同，分为三种情况。第一种为延长工作时间，单位需支付150%的工资报酬。第二种为休息日安排工作，又不能安排补休的，支付200%的工资报酬。第三种为法定休假日安排劳动者工作的，支付300%的工资报酬。

值得注意，只有第二种休息日安排工作，可以安排补休。其他两种加班，不可以安排补休来替代支付加班费。如果因为休息日工作企业给员工发放了调休单，员工实际上没有使用的，也可以要求企业支付加班费。部分企业规定调休在一定时间内不使用自动作废，缺乏相关法律依据。

二、 各种工时下的加班费计算

三类加班对应不同的加班费率，计算起来并不复杂。但如果结合各类工时制度，就可能产生相关计算的误区。我国法律规定了三种工时制度，即标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制。实施后两种工时，需要劳动部门的批准。

1、 标准工时制

在标准工时制下，根据《劳动法》第三十六条的规定，劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十小时。同时《劳动法》第三十八条、第四十一条规定，标准工时制还需要满足：①用人单位每周应保证劳动者每周至少休息1日；②因生产经营需要，经与工会和劳动者协商，一般每天延长工作时间不得超过1小时，特殊原因每天延长工作时间不得超过3小时；③每月延长工作时间不得超过36小时。

可以看出：第一，法律没有规定每天8小时工作时间的起止时间，即只要在一天内工作不超过8个小时即不用支付加班费。第二，法律规定每周必须保证休息一天，如果每周工作6天但总时间不超过40小时，同样不需要支付加班费。第三，法律规定加班必须要和工会及劳动者协商，且每天不得超过1个小时，实际操作中有一定难度。实践中，劳动仲裁只关注是否支付加班费，不追究超时加班等问题。但若被员工举报，劳动监察部门可能对单位处以罚款。

在标准工时下，只需按照三类加班费率支付加班费即可。

2、 综合工时制

综合工时制的基础仍然是标准工时制，其允许在一定周期范围内员工工作时间综合计算。即，实行综合工时制，在规定周期内工作总时间超过了法定标准，才需要支付150%的加班费。例如，以周为单位，一周工作50小时，超过法定的40小时10个小时，按照150%支付10个小时的加班费。

综合工时下，周休息日工作的，没有加班费。但法定节假日工作的，须支付加班费。注意，由于法定节假日的工作时间已计入周期工作时间发放了工资，故只需另行发放200%的工资。同时，如果法定节假日当天职工休息，法律没有明确规定应如何处理，但在实际操作中应补休一天。

举个例子，实施“做一休一”制度的员工，如果五一当天正好排到班，公司需要另行支付200%的工资；如果五一当天正好轮休，却被安排加班，则公司需要另行支付300%的工资；如果五一当天轮休没有上班，应当安排补休一天。

3、 不定时工时制

不定时工时制没有固定的工作起止时间，一般情况下任何时间进行工作，都不属于加班。但是，有一点值得注意，如果实施不定时工时制，单位就无法对员工进行制度考勤。即，员工未来上班，单位也不能简单的以旷工为由解除员工。

不定时工时下的例外是法定节假日的加班费问题，目前各地规定不一。《上海市工资支付办法》里规定了企业应当支付不定时工作制员工在法定节假日的加班费，但其他没有此类规定的省市例如江苏等认为不必支付。

三、 加班费的基数确定

计算加班费，另一关键是加班费基数。在一般情况下，根据原劳动部《关于<华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第44条规定，加班费的基数是指“基本工资”。因此，在大部分情况下，加班费基数应为劳动合同约定的基本工资。计算时，以基本工资除以月计薪天数21.75，得出日加班工资。将日加班工资处以8小时，获得小时加班工资。

但是，部分省市对加班费基数计算方法有特殊规定。对于工伤鉴定程序。比较有特色的是上海市和广州市的计算方法。

上海市的加班费计算，依据《上海市企业工资支付办法》，用“假期工资的计算基数”作为计算加班费的基数。该办法第九条规定假期工资的计算基数按以下原则确定：（1）劳动合同、集体合同有约定的从约定；（2）用人单位与劳动者无任何约定的，按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。

注意以工资70%作为基数的规定，很多人认为这是保护企业的做法，因为在延长工作时间的情况下，加班工资=工资*70%*150%=工资*105%，即加班工资基本等于基本工资。但本条的立法目的实际是为了保护劳动者。目前的上海市仲裁处理口径，如果合同中约定了工资的数额，则加班基数按照约定工资计算。如果员工的实际收入远高于约定工资，则加班费基数按照实际收入的70%计算。

广州市加班费计算方式，规定在广州市劳保局《关于企业职工加班、加点工资计算基数有关问题的通知》。其明确企业加班费基数的5种计算原则，具体为：（1）加班工资基数协商确定，不低于劳动合同约定工资；（2）实际工资高于合同约定工资的，加班基数应在上月实际工资与合同约定工资的范围内商定；（3）劳动合同无约定工资的、应以上月实际工资为基数；（4）实行计件工资的，以法定工作时间的计件单价为加班工资基数；（5）加班基数低于最低工资标准的，以最低工资标准为准。

广州的计算方法，与上海一样考虑到实际工资高于约定工资的问题，但是其规定在两者之间范围内商定，可操作性较差。

除了上海和广州，其他部分地区也对加班费基数作了规定。例如，在北京，加班费基数直接按劳动合同的约定计算；在浙江，加班费基数按劳动合同约定的基数计算；在云南，延长工作时间的工资报酬要计算在加班费的基数中。

现在的劳动争议案件很多，涉及到加班费的尤其多，案件标的也屡创新高。继前段时间一个集体仲裁标的创造了加班费总额最高后，今天摆在我面前的案子，又刷新了个案标的额的最高的纪录。

这就是盲目降低仲裁成本的负面影响啊。照这么发展，过亿的案件出现也不稀奇了。感叹过后，我开始细读材料。申请人职位是保安，在客户处工作了九年。客户是家证券营业部，据反映，申请人就住在营业部里，因此也没有考勤。申请人没有列明加班的时间，看来有浑水摸鱼的倾向，但考虑到目前的举证责任分配，案情确实对客户非常不利。

想了许久，我决定先从时效上进行答辩。由于2008年5月1日的《劳动争议调解仲裁法》对追讨劳动报酬的案件作出了特殊时效规定，即劳动关系存续期间不受1年时效限制，使企业处于十分不利的地位。但是，好在目前各地仲裁委员会，普遍认为5月1日之前的加班费仍然适用60天的规定。因此，抗辩的第一点，就是5月1日之前的加班费已经超过了仲裁时效。

但是，5月1日前后的法律适用，没有任何法律依据明确。而且从法理的角度，我个人认为程序法应该根据案件发生时间确定如何适用。也就是说，发生在5月1日之后的，应当都适用新法。因此，仅仅从上面一个观点答辩是不保险的。发挥拼刺刀精神，我又开始寻找其他的抗辩点。

突然，我发现案子发生在广东，心中一喜。刚才我们说的时效是仲裁时效，广东省的裁审意见里，对举证时效也作了规定。其十九条规定“ 劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”

其实，广东省的规定是目前各地仲裁的一个普遍共识，只是广东将其法规化。仲裁一般认为，由于加班费案件中，相关工资、考勤记录保存在单位，因此单位承担举证责任。但是《工资支付条例》仅要求单位保存2年的相关文件，故2年之前的由劳动者举证。这个举证是很难的，因此基本就等于不支持了。

注意，这里的2年是举证时效，容易混淆的是法院处理民事案件的2年诉讼时效。法院的诉讼时效，是指对民事实体权利保护2年，2年前的加班费由于劳动者没有及时提出，丧失了胜诉的权利。而仲裁中2年的举证时效，2年前部分如果劳动者可以举证，仲裁还是支持的。

综合计算工时制的是非问题辩析

作者：陈有为律师

一、综合计算工时工作制相关的主要问题：

（1）企业实施综合计算工时制实质条件是什么？

1994年《劳动法》颁布后，立法上以执行标准工时为原则，不定时工作工时制和综合计算工时制作为一种例外，即然是例外那么就得有相关执行的法定事由及条件。就此“例外”前劳动部颁布了《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号）——以下简称《办法》。该《办法》第五条就企业实施综合计算工时工作制的条件作出规定：企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。该规定第（二）项明确规定了可执行综合计算工时制的行业是交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业，虽然用语后面加了“等行业”这一模糊概念，但从中文语法上理解，“等”字所指向的是“交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业”，而非之外的不特定的其他行业。这个有限的行业范围跟实际的社会生产情况或者是不相符、不合理的话，因此该条第（三）项作出了弹性的规定：“其他适合实行综合计算工时工作制的职工”，如何去把握这弹性的规定，由执法者根据实际情况及法律的原则进行裁量，且必须是严格把握的，毕竟是种特殊的例外工时制。该条规定另外一个不应被忽视的是，明确规定了实施综合计算工时制的所涉及的对象是需要“连续作业的职业”并非笼统的“单位”或“企业”。

从1994年前劳动部颁布的《办法》第五条规定来看，企业实施综合计工时工作制的条件可以归纳为：一、不能按照法定标准工时实施的特殊行业或非特殊行业中特殊岗位；二、必需需要劳动者连续作业方能保障生产任务完成的特殊岗位劳动者。可见，实施综合计算工时制的实质条件是需要从严掌据的，而不能泛泛地随便许可实施。《办法》实施十多年来，劳动行政部门在审查批准企业执行综合计算工时制的时候是否依法从严把掌呢？这是个非常值得人们关注的问题。

（二）综合计算工时应该如何执行？

综合计算工时的执行是有具体的要求的，根据《办法》第六条规定：对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。“集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间”是具体的工作安排模式表现，原则是兼顾保障职工休息休假权利和生产、工作任务的完成。就企业执行综合计算工时制而言，在综合计算工时周期内，因需要劳动者“连续工作”，那么应该依法安排相应“休息”时间，否则是违法的。因此，企业执行综合计算工时制应该有配套的、有计划、有目的的“休息休假”办法，并建立相应的规章制度。

实施综合计算工时工作制的，用人单位应对劳动者的工作工时及休息休假情况进行记录，在周期满后合理的期限内进行综合周期工时统计，并对超出标准工时部分的工时依法计付加班费，这是用人单位应尽的基本义务之一。

从上述的分析可见，用人单位具体执行综合计算工时应该至少尽到两方面的基本义务：一、依法制定具体的实施方案或实施办法，落实好连续工作和休息休假关系，确保劳动者的休息休假权利；二、对每周期的工作工时及休息休假情况周期统计，对周期实际总工时超过周期内法定工时的部分工时，应向劳动者支付加班费。

（三）综合计算工时工作制的实施是否应经得劳动者的同意？

综合计算工时工作制实施应该经得劳动者的同意， 但在立法上似乎并非自始如此的，《劳动法》第三十九条规定：企业应生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。该规定没有涉及是否应经劳动者同意问题，前劳动部颁布的《办法》亦没有，似乎只要经劳动行政部门审批了即可。事实上，很多企业在实施综合计算工时工作制时，更多时候注重的是劳动行政部门的审批。实施综合计算工时工作制是否经得劳动者同意，这是个不容回避的问题。《劳动法》对劳动合同的内容的要求较为原则，没有对工作时间和休息休假作出强制性的要求，使得实踏中许多问题模棱两可，《劳动合同法》颁布后，对这一内容进行了强制性的规定，该法第十七条第一款第五项明确规定了“工作时间和休息休假” 是劳动合同应该具备的内容之一，即将该内容明确例入平等协商的范围中。可见，用人单位实施综合计算工时工作制，应经得劳动者同意，而不是仅经得劳动行政部门批准即可实施。事实上这个问题在综合计算工时工作制实施以来一直都有争议的，但随着社会的发展，该问题已经得到肯定的答案。

（四）综合计算周期内实际工作时间超过该周期内累计法定工作时间的部分，按不低于正常工作时间的一点五倍计付加班费是否合理？

根据前劳动部发文《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发[1997]27号1）及《广东省工资支付条例》规定，劳动者在综合计算周期内实际工作时间超过该周期内累计法定工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应支付不底于正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬。这些部门规章和地方法规存在违反上位法之嫌，《劳动法》第四十四条规定有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《劳动法》并没有授权劳动行政部门在执行《劳动法》第三十九条时，对劳动者的加班待遇作出修改。劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》中，“劳动者在综合计算周期内实际工作时间超过该周期内累计法定工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应支付不底于正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬”的批复，实际上是对《劳动法》第四十四条的修改，不加区分双休日上班和正常工作日延长工作时间，一律视为延长工作时间，按正常工作时间工资的一点五倍计算加班费，实际上是否定了《劳动法》第四十四条第一款第（二）规定的劳动者于休息日上班的加班工资待遇。在综合计算周期内实际工作时间和该周期内累计法宝工作时间基本相差不大的情况下并不显示出其非合理性，但差距很大的时候这种做法的不合理性是显然的。以年度为综合计算周期为例，一年的标准工时约2008小时，而某员工的年度总工时为3100小时，那么其超出的工时数为1092小时，按一天8小时计，相当于该年度内有136天的加班时间，按每月平时工作20.83天算，相当于6.5个月。可见这一个年度周期内该劳动者的劳动强度是很高的，均按一点五倍计算加班工资显然是不公的。

从劳动强度角度比较，综合计算工时工作制下的劳动者的劳动强度较法定标准工时制下的劳动强度还要高，前者工作特点是经常“连续作业”，工作、生活呈现一定的无规律性，而后者并非如此。在劳动强度比标准工时制高的情况下，劳动者享受的加班费待遇反而比标准工时制下的低，这是极为不合理的。

事实上，很多用人单位对综合计算工时工作制的青睐的最根据原因是——双休安排劳动者上班，为正常的工作，非加班，不需要就此支付相当于正常工作时间工资二倍的加班工资，就算周期内超出了法定的标准，计算加班费的系数也仅是正常工作时间工资的一点五倍。这也从另一个侧面反印了综合计算工时工作制所存在的法律漏洞。

二、用人单位实施综合计算工时工作制的司法认定问题。

根据《劳动法》第三十九条规定：企业应生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。用人单位实施综合计算工时工作制应经得劳动行政部门批准，在法律上就是一种行政许可行为。那么在司法认定中，是否用人单位经劳动行政部门审批了，即可认定该用人单位实施的是综合计算工时工作制呢？是否用人单位经劳动行政部门审批了，法院根据审理查明的事实不予认定为综合计算工时工作制，将涉嫌司法干预行政呢？本人认为，光有劳动行政部门的批准，用人单位没有实际综合计算工时工作制的相关证据材料相佐证的情况下，不能笼统地认定为综合计算工时工作制，此情况下不认定为综合计算工时工作制也并非司法干预行政，而是司法监督行政，对违法的行政许可行为所产生的后果的纠正。

司法实践中似乎有种定势的倾向，只要用人单位获得劳动行政部门审批，准予实施综合计算工时工作制，那么在劳动争议案中基本应获得司法肯定性的认定。这样的观点及做法显然是不当的，从证明逻辑上分析，劳动行政部门批准了某单位实施综合计算工时工作制，仅能证明用人单位履行了这一审批程序，并获得批准。事实上用人单位实施的是不是综合计算工时工作制，并非仅凭劳动行政部门的一纸批文就能证明的。举个很简单例子，某人收到某大学的入学通知书，是否以后他仅凭这入学通知书，就能证明他是该校大学生呢？显然不能，大学通知书只能说明他获准到某校读大学，他是否是不是该校的大学生，那可不一定，他也有可能并没有到该校就读。因此，对综合计算工时工作制的认定，不能仅凭行政部门的批文就获得肯定，应该根据综合计算工时制的本质特点进行审查用人单位到底有没有实际执行了综合计算工时制。至少应该审查用人单位具体的劳动工时安排情况，审查有没有具体的实施方案或行为表现，有没有进行周期总工时统计，因为这是用人单位实施综合计算工时工作制最基本要求。

三、用人单位实施综合计算工时工作制的未来问题展望。

随着劳动法律制度的不断发展，许多问题将在将从无序中走向有序。劳资关系是对博奕关系，即有合作也有对立，即有共同的利益也有各自的利益，两者权益的失衡有违社会主义的和谐目标价值的实现，也不利于保障社会化大生产的顺利进行。综合计算工时工作制作为一种特殊的工时制反映关社会生产本身存在的特性，是无可非异的，也是法律制度不得不作出变通对待的。综合计算工时工作制在目前的法制环境下，已经引起各届的关注，规范综合计算工时工作制的实施已经成一种趋势，以广东为例，2009年2月1日，广东省劳动与社会保障厅发布了《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（穗劳社函〔2009〕296号），从该地方政府政策性文件的内容来看，对综合计算工时工作制提出了许多新的要求，明确了许多曾经不被人们重视的问题，可见未来的综合计算工时工制的实施将步入新一阶段的规范。对综合计算工时工作制的行政审批也好，司法认定也罢，将不再从宽处理，这是用人单位应该引起重视的，对劳动者而言，也应该根据自身的情况作出权宜的选择。