中国工伤保险法律若干问题探析 周贤日 （本文发表于王利明教授主编、中国人民大学主办的《判解研究》2005年第三辑，人民法院出版社2005年版。本文荣获广州市律师协会2005年度理论成果二等奖。） 劳工保险旨在基于互助共济的原则下，采用危险分担之方式，集合多数人及配合“政府”的经济力量，以保障劳工生活，促进社会安全。此为社会保险宗旨言简意赅之归纳。一般认为，工伤的概念有广义和狭义之分，广义的工伤包括狭义的工伤和职业病，狭义的工伤仅指劳动者在参加用人单位的劳动过程中以及与劳动相关的事务中因执行职务而受到的急性伤害，而把职业性有害因素对劳动者健康造成的慢性伤害称为职业病,列入广义的工伤。《国务院工伤保险条例》（以下简称国务院条例）第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”可见国务院条例调整的“工伤”是广义的工伤。 我国新近颁布的工伤保险法规主要有2003年4月16日国务院第5次常务会议讨论通过、自2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》，2003年9月18日经劳动和社会保障部第5次部务会议通过、自2004年1月1日起施行的《工伤认定办法》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》和《因工死亡职工供养亲属范围规定》。各地随后颁布了执行《工伤保险条例》的地方性法规、规章。此前，我国有关职业病的法律、法规、规章有很多，主要有：《职业病防治法》、《职业病报告和统计处理办法》、《工伤和职业病伤残等级认定办法》等。当然《劳动法》关于工伤的一般规定也是构成工伤保险的基本法律渊源。 本文以最高人民法院公布的两个与工伤保险法律密切相关的案例为评析对象，对国务院《工伤保险条例》（以下简称国务院条例）、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称最高法院人身损害赔偿解释）和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称最高法院劳动争议解释）、劳动社会保障部《工伤认定办法》（以下简称劳动部认定办法）和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（以下简称劳动部赔偿办法）、《广东省工伤保险条例》（以下简称广东省条例）加以分析，提出自己的看法。 [案例1]陈维礼诉赖国发雇佣合同纠纷案 原告陈维礼因与被告赖国发发生雇佣合同纠纷，向四川省广汉市人民法院提起诉讼。 原告陈维礼从1996年8月起受雇为被告赖国发工作，主要工作是跟随赖国发经营的运沙车，为汽车换轮胎、在倒车时给主车连接拖车的转动三角架上插插销固定方向、提醒驾驶员注意安全等。双方口头约定，赖国发每月付给陈维礼工资300元，负责吃、住。同年10月7日晚，运沙车在成都某地卸沙需要倒车，此时上下插销孔错位，必须等车辆在运动中将插销孔正位后才能完成插插销的动作，陈维礼便跳上主、拖车之间的三角架，准备在车辆运行中插插销。主车倒车时，陈维礼在三角上未站稳，左脚滑进三角架内，被正在转正的三角架将左腿夹断。 [案例2]刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案 原告刘明因与被告铁道部第二十工程局第二工程处第八工程公司（以下简称第八工程公司）、罗友敏发生工伤赔偿纠纷，向四川省眉山县人民法院提起诉讼。 最高人民法院公布的涉及我国工伤保险法律适用的案例很少，而上述两个案件有典型意义，虽然案件发生和处理时间在我国现行工伤保险和人身损害赔偿等具体法律规定之前，但对检讨我国工伤保险法律确实有价值。 一、工伤保险法规适用范围 案例1中一个很有意思的问题是：案件中的劳动者主张以民法的雇佣关系保护自己的合法权益，而雇主则主张以劳动法的劳动关系来处理本案。如果以劳动法的劳动关系来处理本案，就要先经过工伤认定后，在经劳动争议仲裁程序，如不服仲裁裁决，在接到仲裁裁决书之日起15日内才可以向法院起诉。而向劳动争议仲裁委员会提起仲裁的时间为发生劳动争议之日起60日内，按此时效，本案是否会超过仲裁时效，从最高法院公布的案件事实无法直接判断，因为案件中没有披露起诉和受理案件的具体时间。但从1996年10月7日发生事故，到1999年7月23日才鉴定伤残等级看，有可能超过申请仲裁时效之虞。如果按劳动争议处理，则有可能因超过时效而权利无法获得救济，这是本案中的原告所不愿意看到的结局，而且程序徒添仲裁之繁杂，也是原告不愿意的。这就涉及到工伤保险法律调整范围的问题了。 （一）国务院条例的适用范围 1951年政务院颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》和1996年劳动部发布的《企业职工工伤保险试行办法》的调整对象是劳动关系的当事人即企业和其职工之间的关系。也就是说只有企业的职工和企业双方才受工伤保险法规规章的调整，国家机关、事业单位和社会团体及其从属性劳动者等都不受这个法规规章的调整，适用范围有限。随着国务院颁布一系列新的社会保险方面的行政法规，上述法规和规章被废止。 国务院条例第二条规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。本条是关于国务院条例适用范围的规定，要求中国境内所有的企业、有雇工的个体工商户（以下简称个体户）参加工伤保险。 对其他用人单位的工伤保险问题，国务院条例则在第六十二条和第六十三条中规定。第六十二条规定，国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、财政部门规定。其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定，报国务院批准后施行。第六十三条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。 按照上述条文分析，国务院条例与过去的规章在工伤保险的原则方面是基本一致的，实行严格责任原则，补偿与预防、康复相结合原则，社会统筹、分散企业工伤风险原则，用人单位承担工伤缴费、职工个人不交费原则。在保险方式上采取强制保险方式办理，适用范围区分不同行业和不同身份劳动者而采取不同的费率标准。立法主要考虑到工伤保险缴费主体是用人单位，企业、个体户的工作伤害风险相对较高，雇主赔偿能力有限，强制工伤保险，规定无过失主义责任，有利于保护劳动者利益。 我国台湾地区劳工保险条例则采取列举式，将被保险人列入条例，与我国上述立法体例明显不同。我国台湾地区“劳工保险条例部分条文修正草案”拟修正如下：第六条第一项“年满十五岁以上、六十五岁以下之下列劳工，应以其雇主或所属团体或所属机构为投保单位，全部参加劳工保险为被保险人： 1.受雇于公、民营工厂、矿场、盐场、农场、牧场、林场、茶场之产业劳工及交通、公用事业之员工。 2.受雇于公司、行号之员工。 3.受雇于新闻、文化、公益及合作事业之员工。 4.依法不得参加公务人员保险或私立学校教职员保险之“政府机关”及公、私立学校之员工。 5.在政府登记有案之职业训练机构受训练者。 6.无一定雇主或自营作业而参加职业工会者。 7.无一定雇主或自营作业而参加渔会之甲类会员。” 这种将被保险人作明确列举的立法体例，便于人们的理解和执行。 在讨论国务院条例的适用范围问题时，实务部门的不少人提出疑问：民营企业的“老板们”自己通常要亲自进行作业，他自己可不可以参加工伤保险？例如一个合伙企业的几个合伙人，这些合伙人要不要参加工伤保险？一个合伙制律师事务所的几个合伙人，这些合伙人要不要参加工伤保险？一个个体户的经营者，要不要参加工伤保险？从我国的条例看，难以得出明确的解答。从工伤保险设立之目的为分散雇主工伤风险责任、保障受雇者发生工伤事故后及时获得基本的救济和补偿之功能看，这些雇主本身是不参加工伤保险的，不属于条例适用的范围。 （二）关于《广东省工伤保险条例》的适用范围 《广东省工伤保险条例》（以下简称广东省条例）第二条规定，职工有依法享受工伤保险待遇的权利。广东省行政区域内的各类企业、个体工商户、民办非企业单位、国家机关、社会团体及事业单位（以下称用人单位）应当为与之建立劳动关系的职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。广东省条例第五十七条规定，本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。广东省条例将与民办非企业单位、国家机关、社会团体及事业单位建立劳动关系的职工或者雇工明确纳入强制投保对象。于是如律师事务所的受聘律师、律师助理、与之建立劳动关系的其他人员显然属于强制保险之范畴。对比国务院条例，广东省条例之适用范围明显扩大、适用的单位和人员比较明确。 于是有些实务部门的人士认为，广东省条例扩大工伤保险强制对象，扩大和加重了用人单位的责任，与国务院条例冲突，会造成跨省工伤事故处理和认定在适用范围上的困难。笔者认为，广东省条例将民办非企业单位、国家机关、社会团体及事业单位与之建立劳动关系的职工纳入工伤保险范围，这虽然是国务院条例没有直接纳入强制保险对象的，但在国务院条例第六十二条规定：“国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。”，可以视为工伤保险待遇的一种变通办法。 可见，广东省条例比国务院条例跨进了一步，将民办非企业单位、国家机关、社会团体及事业单位与之建立劳动关系的职工均明确纳入工伤保险范围，适应了地方经济发展的实际情况，有利于扩大工伤保险覆盖面，增加工伤保险费的来源，保障进入劳动领域的劳动者的职业安全和工伤保障；同时又与国务院条例不同，不是建立劳动关系的工作人员（非从属性劳动者）并不是广东省条例的适用范围，仍按照或参照国家公务员法律法规等规定处理。至于涉及到个案的处理，需要按具体情况具体分析的原则适用法律。原则上讲，凡在广东省行政区域内的各类企业、个体工商户、民办非企业单位、国家机关、社会团体及事业单位都应当为与之建立劳动关系的职工缴纳工伤保险费。按照属地管辖原则，我国劳动争议（包括工伤保险争议）由实际用人单位所在地或劳动合同履行地的劳动社会保障部门、劳动争议仲裁委员会、法院管辖为好，因此分公司或分支机构在广东省内的，就应当适用广东省条例，而总公司派来分公司工作的人员，按照实际由谁使用或为谁提供服务的原则，应认定其隶属于实际使用单位，而不是单纯按劳动合同关系认定隶属关系。当然从法律上看，分支机构的责任最终由总公司承担。 二、工伤保险与一般人身损害的不同调整规范 如果现在来处理案例2，其实该案符合现行的最高法院人身损害赔偿解释第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”应属于雇佣关系中人身损害赔偿的法律适用问题。但不可否认，该案件实质上是第八公司透过包工头，规避法律，与劳动者存在事实上的劳动关系的情形。这一案件也可以看作是雇佣关系与劳动关系交叉重合的情形，可惜新颁布的国务院条例与最高法院人身损害赔偿解释对此类情形仍没有明确的界定。 笔者认为，对上述性质不明的案件，可以赋予劳动者单方的选择权，劳动者可以选择作为劳动关系纠纷提起劳动争议仲裁和诉讼，也可以选择作为雇佣关系纠纷直接提起民事诉讼。在目前的劳动关系争议与雇佣关系争议并存、对劳动争议范围的界定比较模糊和劳动争议实行仲裁前置的体制下，也许是解决现实中这类性质不明纠纷的一个处理办法。 （一）劳动关系和雇佣关系的争论 目前我国理论和实务部门对是否应当区分劳动关系和雇佣关系（劳务关系）存在争论，这一问题涉及到民法与劳动法的关系及其各自适用范围的问题。有些学者认为雇佣关系包括了劳动关系和非劳动关系的狭义雇佣关系。当年制定《合同法》时，草案曾一度将雇佣合同规定进去。但终因意见难以统一而取消了雇佣合同的规定。因此，雇佣关系而生之民事合同与劳动关系而生之劳动合同，究竟如何适用法律，确属法律适用上的难点。此外，劳动关系与人事关系，又如何加以区分，也是我国现实中因为不同性质的用人单位而产生的不同概念。对人事关系是否纳入劳动法调整，亦存在争议。从目前我国民法通则、国务院条例、最高法院人身损害赔偿解释等的规定看，是保持区分劳动关系和雇佣关系的做法的；而雇佣关系与劳务关系是否是同质的概念，也争论很多。因此如何正确区分劳动关系和雇佣关系，是正确认定工伤和适用国务院条例的前提。 对劳动关系和雇佣关系的区别，通常认为主要有以下几点： 1．当事人条件的区别。劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件，具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人。而雇佣关系中的雇佣单位或个人与受雇个人（有时为单位）则没有这些要求。 2．当事人关系的区别。处于劳动关系中的用人单位与当事人之间存在着从属关系。从属关系是指劳动者成为用人单位中的一员，即当事人成为该用人单位的职工。在劳动关系中，职工与用人单位之间的这种从属关系是不争的事实。而雇佣关系中，不存在一方当事人是另一方当事人的职工这种从属关系。 3．当事人承担义务的区别。劳动关系中的用人单位必须按照法律法规和地方规章等为职工承担社会保险义务，且用人单位承担其职工的社会保险义务是法律的确定性规范。而雇佣关系中的一方当事人不存在必须承担另一方当事人社会保险的义务。如农村居民不必为其临时雇用的建筑自家房屋、收割农作物的帮工承担缴纳社会保险的义务。 4．当事人管理方面的区别。用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管理权；如对职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度、严重失职、营私舞弊等行为进行处理，有权依据其依法制定的规章制度解除当事人的劳动合同，或者对当事人给予处分。而雇佣关系中的一方对另一方的处理虽然也有不再使用的权利，或者要求当事人承担一定的民事责任，但不含当事人一方取消当事人另一方本单位职工“身份”这一形式，即不包括对其解除劳动合同或给予其他处分形式。 5．当事人报酬方面的区别。劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利；分配关系通常包括工资和奖金，以及由此派生的社会保险关系等；用人单位向劳动者支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，必须遵守有关最低工资标准、工资支付的法规规定，还需要按《集体合同规定》、《工资集体协商办法（试行）》等规定实行工资集体协商。而雇佣关系中的一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，当事人得到的是根据权利义务平等、公平对等原则约定的报酬。 （二）对劳动关系而生之工伤保险和雇佣关系而生之人身损害采取不同的调整规范 基于上述劳动关系和雇佣关系的区别，我国现行法规、司法解释对劳动关系而生之工伤保险和雇佣关系而生之人身损害采取了不同的调整规范。 1．国务院条例、最高法院劳动争议解释、劳动部赔偿办法三者对劳动关系而产生的工伤保险和雇佣关系而产生的人身损害采取不同的调整规范。劳动关系由《中华人民共和国劳动法》规范和调整，而且建立劳动关系必须签订书面劳动合同。按照国务院条例，用人单位参加工伤保险统筹，依法按职工实际人数缴纳工伤保险金，则用人单位与职工之间应会有书面劳动合同。换另一个角度讲，国务院条例的实施，将推进用人单位依法与劳动者签订书面劳动合同。因为，国务院条例第五十八条规定：“用人单位瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。” 第六十条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”用人单位不依法缴纳工伤保险金，将承担发生职工工伤后的不利后果和承担行政处罚责任。 但是国务院条例第六十一条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”，显然是考虑到实践中一些用人单位可能参加了工伤保险统筹，但没有与职工签订劳动合同的情况。如果社会保险经办机构在办理工伤保险事务时，要求用人单位提交书面劳动合同，将推进书面劳动合同的签订，遏止部分单位拒不与劳动者签订劳动合同现象、减少事实劳动关系的发生，也为没有拿到劳动合同的劳动者发生劳动纠纷后调取劳动合同提供了一个渠道。 此外，国务院条例第二条所指的用人单位应是合法的用人单位，不包括非法用人单位。 2.从国务院条例、最高法院人身损害赔偿解释、劳动部赔偿办法看，只要是国务院条例第六十一条的劳动者与国务院条例第二条的用人单位发生的劳动关系，就适用国务院条例。如果是非法用人单位与劳动者、童工发生的关系，虽然属于劳动关系，但不直接适用国务院条例，而是适用劳动部赔偿办法。对这类劳动关系是适用最高法院人身损害赔偿解释，作为人身损害赔偿案件处理，还是按劳动争议适用工伤保险规范，是有争论的。我认为，这类劳动关系不宜直接适用最高法院人身损害赔偿解释作为一般民事上的人身损害赔偿案件，因为国务院条例和劳动部赔偿办法明确规定了此类关系的适用问题，应适用工伤保险法规。基于上述考量，建议正在拟订中的《劳动合同法》应将非法用工单位与从属性劳动者之间发生的劳动关系纳入调整范围，否则《劳动合同法》将与工伤保险法律存在不衔接问题。 三、工伤的情形 （一）案例1和案例2中的劳动者是否属于工伤 在案例1中，如果认定为雇佣关系，则受害人显然不属工伤，无法受到工伤保险制度之救济；雇主如果个人有赔偿能力，对受雇人尚有救济保障；如果雇主显无赔偿支付能力，则受雇人之救济堪忧。而允许受雇人选择为工伤保险关系，又有时效和程序之忧，由此可见我国现行立法对劳动者利益保护之疏漏。 在案例2中，虽然法院按照了劳动法的劳动关系来处理。但如果现在来处理此案，按照最高法院人身损害赔偿解释，则属于雇佣关系；虽然可追究雇主（发包人和分包人）之连带责任，但也要靠受雇人之运气了，如果雇主显无赔偿支付能力，则受雇人之救济将落空。 因此，笔者认为，按照现代劳动法对劳动者权利保护之要求，应当适当扩大工伤保险法律关系的范围，当然改革弊端丛生的劳动关系处理程序和时效制度也是必须同步进行的。 （二）现行工伤保险法律有关工伤情形的规定之评析 已废止的《企业职工工伤保险试行办法》规定，职工在劳动的过程中，即在生产、工作过程中和准备生产劳动的过程中，在上下班的规定时间和必经之路上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故；以及履行职业遭受人身伤害，从事抢险救灾、救人等维护国家、社会和公众利益的活动等等，不慎导致本人或他人负伤、致残、死亡的情形，属于工伤的情形，应当认定为工伤。认定工伤的机构是劳动行政部门，即社会保险行政机构。当时的规定对保护劳动者职业安全起了积极作用，但是旧办法存在不少疏漏，不少情形没有纳入工伤，工伤认定的程序和机构也缺乏具体规定。 有些人认为，国务院条例和广东省条例均对原来“在上下班的规定时间和必经之路上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故，属于工伤”的规定作了根本修改，删除了限制条件，改为“在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤”。依据 1998年制定的《广东省工伤保险条例》第七条规定：因公外出期间，发生非本人主要责任的交通事故，才认定为工伤；而酒后开车、蓄意违章等行为，是不能认定为工伤的。2004年1月经修订后的《广东省工伤保险条例》则删除了该条。这是否可以理解为：在因公外出期间、或上下班途中，即使发生本人主要责任或全部责任的交通事故，仍然认定为工伤呢？ 笔者认为，“在上下班途中，受到机动车事故伤害的，不论什么原因都是工伤”的观点是不正确的，这种观点将超越条例、过分扩大雇主责任和过度透支工伤保险基金。国务院条例第十六条不得认定为工伤或者视同工伤的情形应当是第十四条应当认定为工伤的情形和第十五条视同工伤的情形的前提条件，即要认定为工伤或视同工伤，必须没有第十六条的情形作为前提，否则不得认定或视同工伤。 需要指出的是，广东省条例比国务院条例而言，扩大了视同工伤的情形，值得肯定。该条例第十条规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在四十八小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）因工作环境存在有毒有害物质或者在用人单位食堂就餐造成急性中毒而住院抢救治疗，并经县级以上卫生防疫部门验证的；（四）由用人单位指派前往国家宣布的疫区工作而感染疫病的；（五）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。”比国务院条例第十五条规定的三种视同工伤情形增加了两种情形：因工作环境存在有毒有害物质或者在用人单位食堂就餐造成急性中毒而住院抢救治疗，并经县级以上卫生防疫部门验证的；由用人单位指派前往国家宣布的疫区工作而感染疫病的。 国务院条例和广东省条例对旧规定的修改，无疑体现了扩大工伤情形的立法精神，但由于规定得过于精简，相关条文的理解和运用倒成了难题。特别是国务院条例第十六条作为前提条件时，似乎显得过于宽泛地将很多情形排除在工伤外，因此对国务院条例第十六条不得认定为工伤或视同工伤的情形有必要在因果关系和程度方面加以限制。 同时现行的有关规定，对正确处理案例1和案例2这类混合着私人雇佣和挂靠单位或发包单位的案件，仍然适用起来含糊不清或难以有效保护劳动者利益。 四、非法用工单位的法律责任 （一）案例1是私人雇佣关系还是非法用工单位使用劳动者的关系 案例1引申的另一个问题是，什么是非法用人单位？本案的情况是否符合劳动部赔偿办法的情形？被告赖国发同广汉市连山运输社达成协议，约定由赖国发自己购车加入运输社，车辆由赖国发自己经营，运输社负责管理及协调各种关系并收取一定费用。涉案汽车是赖国发根据这项协议购置的，车辆行驶证和其他相关手续均登记为广汉市连山运输社。这一事实是否表明劳动者与被挂靠单位之间形成了事实劳动关系，是否受工伤保险法律调整？显然两级法院在当时处理该案时排除了此种关系，直接认定为是被告赖国发私人雇佣了原告陈维礼，是民法上的雇佣关系，但因为当时没有人身赔偿方面的具体法律依据，只好参照了当时的工伤保险法规。 按照现行的最高法院人身损害赔偿解释第九条所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。 最高法院人身损害赔偿解释第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；该条第三款规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。从国务院条例看，案例1中的被告赖国发确实不具备条例所规定的合法用人单位资格，应适用最高法院人身损害赔偿解释第十一条的规定，而不是适用国务院条例。但其所挂靠的广汉市连山运输社是否属于应承担连带责任之单位，则显得没有法律依据。 （二）劳动部赔偿办法相关问题之评析 为了实施国务院条例，劳动和社会保障部通过和施行了劳动部赔偿办法，该办法是根据《工伤保险条例》第六十三条第一款的授权制定的。对非法用工单位的法律责任明确加以规定，是过去的规定所没有的。 劳动部赔偿办法所称非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。 国务院条例第六十三条实际上是将非法用工单位和用人单位非法用工两种不同的现象放在一起加以规定。无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位属于非法用工单位，而用人单位使用童工则属于非法用人。非法用工单位和非法使用童工的用人单位必须按照劳动部赔偿办法的规定向伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿。此规定应视为劳动者在非法用工单位工作而工伤或因用人单位非法用人而劳动者工伤，均享有工伤待遇，只是承担此种待遇的责任方是雇主独自承担，而合法用人单位合法用人且依法参加了工伤保险而发生劳动者工伤的，劳动者享有的工伤保险待遇由工伤保险基金和雇主按国务院条例的规定分担。 无疑，劳动部非法用工单位赔偿办法对用人单位依法登记、备案，合法进入市场，提供符合国家标准的劳动安全卫生条件有督促作用，对保护劳动者有一定的积极意义。 但问题是，究竟如何认定非法用工单位的责任人？实践中经常出现这样的问题：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，究竟具体追究谁的责任？因为非法用工单位是一个抽象空泛的概念。笔者认为，应当在国务院条例或劳动部非法用工单位赔偿办法中对此做明确规定，例如可以规定上述单位的控制股东、控制董事、控制经理、合伙人、投资人、知道受让单位没有合法用人资格情况的受让人等作为共同被告承担连带责任。当然，究竟如何列明这类单位的诉讼主体，还可以继续探讨。此外，此类纠纷的伤亡劳动者是否应与合法用人单位伤亡劳动者一样需要经过工伤认定程序？对此，国务院条例和劳动部非法用工单位赔偿办法的规定也是不明确的。 对非法用人单位和用人单位非法使用童工的法律责任问题，也需要加以重新思考。劳动部非法用工单位赔偿办法规定上述单位向伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿，而第八条仅规定：“单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属可以向劳动保障行政部门举报。经查证属实的，劳动保障行政部门应责令该单位限期改正。”这种责任形式对非法用工单位和非法使用童工的用人单位显然缺乏约束力。建议国务院条例强化上述单位的责任或者在刑法中对上述单位的刑事责任加以规定，以强化劳动安全卫生保护。 在工伤保险法律中，还有一个致命的漏洞是：如果非法用工单位没有赔偿能力，劳动者工伤将无法获得工伤保险待遇，这是中国工伤保险法律似乎有意回避的一个难点。特别是劳动者如果是为了公益而工伤的情形下，劳动者如果不能获得及时救济，将极大挫伤社会正义。因此建议设立非法用工单位伤亡劳动者的工伤救济基金，使得劳动者在非法用工单位无赔偿能力的情况下，可以先期通过此种工伤救济基金获得救济。此种救济与工伤保险待遇应有差异，标准可能低于工伤保险待遇的标准。工伤保险救济基金支付劳动者救济金后，获得对非法用工单位就这部分救济金的代位求偿权，也允许劳动者将全部追偿权授权救济基金行使，由救济基金追偿回来的赔偿金中扣除救济基金的支出（包括先期支付给劳动者的救济金和合理的追讨赔偿费用）后，其余支付给劳动者。 五、我国工伤保险立法体例之检讨 从前面的分析我们就可以看到，由于立法层次低，工伤保险法规、规章多，除了国务院法规和劳动部规章，各地相继出台了地方法规、规章等，使得裁判机关在处理案件时往往无所适从，案例1和案例2的处理是不符合法理的现实博弈结果或者说是无奈之举。再如，劳动部赔偿办法只是规定，对拒不支付一次性赔偿的单位，责令该单位限期改正。虽然国务院《劳动保障监察条例》规定，劳动社会保障部门对拒不改正的用人单位可予以行政处罚，但处罚力度明确疲乏，不足以惩戒违法者。但因为我国《行政处罚法》规定，法律才能设定行政处罚的种类。如此种种，可见我国工伤保险立法体例值得检讨。 （一）我国工伤保险立法循沿了旧体例 从现行工伤保险的立法体例看，循沿了旧的立法体例，在国务院单行条例的基本规定下，再由行政规章、地方法规和地方规章来填补。这种立法体例的不足是明显的。 国务院条例和劳动部规章立法层次低，缺乏权威性和系统性，特别是劳动部规章无法设定有约束力的处罚种类，难以对不守法单位起到制约和制裁作用。 不少国务院条例中有一些不明确的规定，在劳动部规章和地方的规定中，并没有得到解决。例如国务院条例第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”对这一条文，就有两种理解，一种理解是：只有原来提出申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，才可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，而原来没有申请鉴定的另一方无此权利。另一种理解是：双方任何一方都应当有提出再次鉴定申请的权利，否则有违程序公平。从国务院条例第二十六条的字面含义看，第一种理解是正确的；但从程序公平看，似乎第二种理解更符合立法精神和程序公平基本法理。 由于法规和规章本身不能设定行政处罚的种类，行政法规只能在法律设定的行政处罚种类的幅度内具体加以规定，导致了现行工伤保险法律责任形式的疲软，难以适用我国严峻的劳动安全卫生保护实际需要。因此，惟有通过法律规定工伤保险制度，设定更严密的法律责任形式，才能对保护劳动者生命安全有所作为。 此外，非法用工单位工伤死亡和伤残赔偿标准的差额存在不科学性。劳动部非法用工单位赔偿办法第五条规定：“一次性赔偿金按以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。”第六条规定：“受到事故伤害或患职业病造成死亡的，按赔偿基数的10倍支付一次性赔偿金。”死亡职工所获得的赔偿仅相当于四级伤残职工的赔偿，有些人尖锐地批评该办法的规定不重视生命价值的“死不如生（获赔偿多）”规定。 （二）简要建议 在现实国情下，从长远看，应当制定《工伤保险法》。目前我国已经草拟了《社会保险法》，但我认为更迫切需要制定的是《工伤保险法》这部社会保险单行法，改变目前行政法规、行政规章、地方法规、地方规章各种工伤保险规范层次众多、效力低、矛盾百出的局面。制定全国统一、权威性高、操作性强的《工伤保险法》，是可行的选择，是促进劳动安全、维护劳动者生命健康的重要保障。 但近期内，建议将劳动和社会保障部的工伤保险规章、地方法规规章中科学合理的内容纳入国务院条例，废除矛盾的内容，以具有较强操作性的统一的国务院工伤保险条例调整工伤保险关系。 建议在新法律中，扩大工伤保险的适用范围，不管是合法单位还是非法单位，不管是有劳动合同还是事实劳动关系，将所有从属性劳动者与用人单位发生的工伤保险关系纳入该条例调整；提高工伤保险的统筹层次，至少将工伤保险统筹层次提高到省一级；加强工伤保险费的征缴工作，严格工伤保险基金的管理、运营和监督；加大对违法者的惩处力度。只有扩大工伤保险法律的调整范围，将从属性劳动者与雇主（不论是个人雇主还是单位雇主，单位雇主不论是合法单位还是非法单位）之间因劳动关系而发生的工伤纠纷纳入工伤保险法律调整范围，尽量缩小雇佣关系的范围，设置统一的处理程序，加重非法单位的责任，才是对劳动者的有效保护之举。同时需要加快改革劳动关系处理程序和时效制度的改革，适应维护劳动者权益的现实需要，促进和谐劳动关系之建立。 华南师范大学法学院法学副教授，广州市律师协会劳动和社会保障专业委员会副主任，广东胜伦律师事务所律师。 黄越钦著：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第361页。 《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第1期（总第69期），第32页以下。笔者对案例内容作了归纳。 《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第5期（总第61期），第172页以下，笔者对案例内容作了归纳。 当然案例1还涉及劳动关系处理程序和时效制度的改革等问题，则属于劳动法的另外相关联问题了，本文不赘述。 黄越钦教授认为：“‘从属性’实为劳动契约之最大特色，一切有别于传统民事法概念的劳动法概念，即是承此观念而展开，深值重视。” 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第96页。 黄越钦著：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第363页。 例如，2003年9月5日起施行的《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条规定：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”显然没有注意到劳动争议与人事争议的区别。导致在具体适用此司法解释时，究竟人事争议是在程序上适用劳动法还是实体上适用劳动法呢，各地存在不同意见。为此，最高人民法院2004年4月30日对北京市高级人民法院《关于审理事业单位人事争议案件如何适用法律及管辖的请示》作出答复：“‘适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理’是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”司法解释之疏漏和有关问题之争论，由此可见一斑。 (责任编辑：admin) |
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