论宪法的自主性发展/谢维雁

论宪法的自主性发展

[英文名] On Autonomous Development of Constitutional Law
[内容摘要] 宪法的现代化应当是基于宪法自治性和自足性的宪法的自主性发展，它需以消除宪法的政治化、道德化倾向，淡化意识形态色彩，避免与一般法律的混同为前提，并通过健全和完善宪法的自我发展机制来实现。宪法修改、宪法解释、宪法适用、创设宪法惯例和加强宪法学研究是推进宪法自主性发展的五条基本途径。
[关键词] 宪法现代化自主性发展自我发展机制
[作者简介] 谢维雁（1968-），男，重庆市忠县人，法学硕士，山东大学威海分校法律系教师。
[通讯地址] 山东省威海市文化西路180号，邮政编码：264209
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引言

笔者曾断言：我国宪法“已有的发展多半不是来自宪法本身及宪法实践，而是来自政治及其他法律发展后的推动作用。” 我国近代以来的现代化都是通过政府自上而下推动的，一开始就带有直接的功利性。其中，法律特别是宪法更是被当作推动社会进步和改造社会的工具。由此，形成了以制定宪法及据此建立起来的民主宪政制度为手段推进现代化进程的思路。从梁启超的“君主立宪”到孙中山的“五权宪法”，再到毛泽东的“新民主主义宪政”，都潜在地认同了这一理论前提。在历经戊戌变法失败、北洋政府官场失意后，晚年梁启超深感中国国民水准太低无法搞议会政治，极力批判民初“抄袭几条宪法，便是立宪；改一个年号，便算共和”的肤浅做法，转而提出“拿西洋的文明来扩充我的文明，又拿我的文明去补助西洋的文明”并“叫他化合起来成一种新文明”作为一条新的救国救民的“阳光大道”的主张。孙中山说：“我们要想把中国弄成一个富强的国家，有什么方法可以实现呢？这个方法，就是实行五权宪法。” 在他弥留之际，留下“革命尚未成功，同志仍须努力” 的遗教，表明他的五权宪法尚未真正实行。按照“新民主主义宪政”确定的方向，1949年我国制定了起临时宪法作用的《共同纲领》，1954年、1975年、1978年、1982年分别制定了四部宪法，对1982年宪法历经1988年、1993年、1999年三次修正，目前对1982年宪法的第四次修正正在酝酿之中。但一个很显著的事实是，以宪法作为推进现代化手段的思路仍然并不奏效。时至今日，现代化依然是水中月、雾中花，宪政仍然只是一代又一代国人的梦想。

因此，我们必须理性地反思将宪法作为推进现代化的手段这一思路的有效性。总的来说，这一思路的根本症结在于：忽视了宪法本身的价值目标和发展规律，使宪法丧失了独立性和自主性。

本文拟从宪法现代化的角度，探讨宪法的自主性发展问题。

一、对宪法自主性发展的法理解析

宪法的现代化应当是建立在宪法的“自主规律性” （简称自主性）基础上的发展。宪法在社会共同体中的主导地位一经确立，即意味着社会共同体的经济、政治、文化等都要受到宪法的规制。只有建立在“自主规律性”基础之上，宪法的发展才具有实质意义。也即是说，只有拒绝迎合充当合法化或政治操纵工具的要求，并尊重自身发展规律时，宪法才成为了自身。宪法的现代化不应当仅仅被看作是推动社会进步和改造社会的工具，或者仅仅是在经济、政治、文化的发展推动下被动的“适应性”变革。

宪法的自主性来自于宪法作为法律所具有的自治性与自足性。法律具有相对于政治、宗教力量的自治性是西方法律传统的重要组成部分。“在西方，法律被认为具有它自己的特征，具有某种程度的相对自治，当然持这种观点的不仅仅是西方。” 就西方而言，法律自治的传统包括五个方面：一是独立的法律规范体系；二是独立的法律机构；三是独特的法律思维方式；四是独立的法律职业；五是独立的法学与法学教育。基于宪法对于一般法律的优先性，笔者认为，宪法不仅应有自己独特的内在逻辑，而且还应当具有比一般法律更强的自治性。一般法律的自治性须借助于法律系统的整体运转才能实现，而宪法内在地包含了一个由制宪、修宪、行宪、护宪等环节构成并有其自身规律的、内部和谐一致的宪法运行机制。这是一个以宪法为中心的、完整的圆环体系，宪法在其中得以创制、得以实现，而无须借助“外力”。宪法的自治性意味着宪法还必须是自足的，即宪法具有能使自身得以实现的手段。宪法的自足性应包括以下几层含义：一是具有内容健全、逻辑结构完整的宪法规范体系；二是具有独立法律地位并由法律赋予特定权力的宪法适用机构；三是对宪法行为具有独立的评价系统，即要有一套独立的价值标准；四是存在一套独特、完整、内部和谐一致的宪法理论及与此相适应的话语系统。

卢曼对法律的系统自主性的分析显然有助于加深对宪法自主性概念的理解。卢曼从系统的功能主义的角度分析了法律作为一个社会子系统的事实性的自控维持过程。在卢曼看来，如果把社会理解为一个在功能方面分化的系统，那么，就可以把法律系统设想为这个社会系统的一个功能上的子系统。而“每一个子系统相应地具有一项功能，这种制度安排要求每个子系统都具有完全的自主性，因为没有任何其他的子系统能够在功能上代替它。因此，子系统的自主性（对这个系统本身来说）不是一个期望实现的目标，而是一个命运攸关的必需具备的属性。” 同时，这些“社会的各个功能子系统始终都是一些自我指涉的（self-referential）系统：它们预先假设并且复制（reproduce）出它们自己。它们通过对它们的各个组成部分的安排布置来设立它们的这些组成部分”，“这些系统能够进行自我组织和自我调节”。总之，卢曼的法律系统“是功能分化的、自我指涉地运作的、仅仅根据自己的代码来加工外部信息的，并且是自我再生产的。”

宪法的自主性也应当是通过宪法系统的自我组织、自我调节和自我再生产来实现的。宪法自主性的前提，是宪法被承认为具有独立的、普世的原理体系，有自身独特的发展规律。因此，宪法的自主性发展是指，在宪法学普遍原理的指导下，宪法根据自治性的要求，建立、健全自足性机制，按照自身发展规律所进行的现代化过程。宪法自主性发展需要一定的条件。总的说来，宪法自主性发展的形式条件是：（1）法律作为一个整体的自治性得以确立。（2）一套独立、健全、完整的宪法实施或适用机制已经建立。（3）已经存在一套比较成熟、内部协调且在一定时期获得公认的宪法理论，这套理论包括定型而特定的思维方式，独特的内在逻辑，对绝大多数宪法现象都能予以自洽性说明的、完整的解释体系。（4）存在一个矢志宪法研究、独立、稳定而成熟的宪法学家群体。宪法自主性发展的实质条件是：宪法必须确立以人权保障为核心的价值目标，体现权力制约的基本精神。

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