[内容摘要] 新的《娱乐场所管理条例》第5条限制了四类特殊公民的平等就业权。从权利限制的依据看，它由行政法规作出，违背“非法律不得限制”的法律保留原则；从权利限制的本质看，它属于“不合理的差别待遇”，构成对平等原则的违反；从权利限制的程度看，需要采用比例原则的视角，均衡成本与利益，采用更小限制的其他手段。该条款对平等就业权的不当限制，根源在于其违背了不当联结禁止原则。修改这一条款，也体现出宪法上宽容原则的要求。

　　[关键词] 平等就业权  法律保留原则  平等原则  比例原则  不当联结禁止原则

　　新的《娱乐场所管理条例》[①]（以下简称《条例》）第5条规定：“有下列情形之一的人员，不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业：（一）曾犯有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，制作、贩卖、传播淫秽物品罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，赌博罪，洗钱罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的；（二）因犯罪曾被剥夺政治权利的；（三）因吸食、注射毒品曾被强制戒毒的；（四）因卖淫、嫖娼曾被处以行政拘留的。”这一条款是否侵犯了公民的平等就业权，正成为理论界和实务界关注的重点。[②]由于我国尚未确立真正意义上的违宪审查制度，宪法实践的经验比较缺乏，因此，本文结合西方法治国家尤其是以成文法为主抽的大陆法系德国，在违宪审查理论和实践层面对法律原则的运用，为《条例》第5条的合宪性判断提供一己之见。本文认为，抛开具体法技术操作的层面，《娱乐场所管理条例》第5条的规定，已经构成了对以下多个重要法律原则的挑战。

　　一、法律保留原则：依据什么进行限制？

　　哪一阶位的法规范可以对公民的基本权利进行限制，涉及到法律保留原则的审查。宪法意义上[③]的法律保留，是指在国家法秩序的范围内，某些事项必须保留由狭义的法律来规定。最明显的例子是，对于公民基本权利的限制，必须遵守“立法保留”或“议会保留”原则。[④]《中华人民共和国立法法》[⑤]第8条对法律保留作了明文规定，共有十个事项“专属”于法律。[⑥]由于专家行政、风险管制以及紧急状态理论的出现，相对滞后的议会立法已经难以满足繁芜的现代社会管理要求，因此法律保留原则渐趋式微，从“全面保留”退位到“重要性保留”，[⑦]从“权利性保留”压缩到“事项性保留”，[⑧]出现了所谓“层级化”即“类型化”的法律保留理论。[⑨]同时，授权立法理论愈发勃兴，行政立法权大肆膨胀，甚至出现“法规保留”的呼声。[⑩]然而，由于行政立法并非由代表人民意愿的代议制机构作出，无法真正满足近代立宪主义理论下的民主正当性要求，因此，法律保留原则依然是重要的形式合法性审查基准，尤其是发生对宪法保护的重要基本权利进行限制的时候。[11]

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