契约方法论

　　当社会从高度革命化的话语结构、行为方式和管制状态下解脱出来时，契约给了我们展示主体性的机会。从小的方面讲，契约化关系到个人的自由、自治和利益选择，从大的方面讲，契约化关系到社会基本结构形成、公共权力正当性、公共权威有效性、公共决策的合法性、合理性与效益性。公法行为契约化是中国学者必须审慎对待的一个严肃命题。

　　一、契约精神的回归

　　从契约角度研究各种社会关系，本是西方最通俗的学术路径，中国则忌讳契约或者契约精神介入社会，尤其是介入公共权力领域。强制力一直被视为公共权力的本质特征，它与错误的国家观念直接相关。由于全盘否定了市场经济和西方法学，交易契约和社会契约理论在中国经济和政治领域一度消失。直到近20年，契约精神在私法领域里首先复苏并体制化。之后，受域外法治影响，行政法学率先关注行政合同，[1]宪法学开始注意宪政的协商和妥协精神，[2]在哲学层次上开始探讨宪法与契约的关系、政府与人民的契约性诸问题。[3]迄今为止，国内对公法契约（社会契约和政府契约）研究相当有限且零散、诸论割据。如行政法关注行政合同和协商立法、刑事诉讼法关注辨诉交易、民事诉讼法关注诉讼契约，缺乏对公法契约共性的、整体性的、思辨式的思考，公法契约制度化尚缺乏充分的理论准备。

　　在中国，向深层次研究公法行为契约化并非理论资料和实践经验空缺，而是公法学界缺乏前瞻性和研究的欲望，也可以说我们还不懂得西方社会契约精神。1993年，季卫东发表了《法律程序的意义》一文[4]，不仅是中国程序法研究的里程碑，也是公法行为契约化研究的开山建幢之作。除法哲学外，哲学界的交往理论、话语伦理学和公共哲学，经济学界的公共选择论以及政治学界的国家哲学和公共行政研究，都是研究公法契约的知识背景。

　　二、公法契约独立的演化路径

　　契约及其理论并不专属于私法，它们自古以来就是公法的概念和理论。基于个人主义，霍布斯、洛克等人承上启下，把古已有之的个人与国家之间的“统治契约”思想发展为一种宏大的、思辨严谨的政治契约理论体系。亨金和罗尔斯作为当代法学大师也都认同了契约与宪政的传承关系。亨金认为，立宪主义的核心要素是代议制政府和个人权利，社会契约是宪法法理学的基石和正义社会的根基。“宪法就是所有人为创造政治社会、建立和服从代议制政府而制定的一个契约。”它既是人民之间的契约，又是人民与其代表之间的契约。这个契约规定：“政府必须对人民负责，尊重个人权利既是人民同意政府统治的条件，又是政府合法性的基础。”[5]罗尔斯的正义理论延续了契约传统，进一步概括了传统的社会契约理论，使之上升到一种更高的抽象水平，契约论成为判断正义和构成民主社会的最恰当道德基础。

　　社会契约在宪政中的最重要功用是：解释国家和政府权力的合法性、权威性的来源，界定统治者和被统治者的权利义务关系。在洛克看来，社会契约论有两个前提：“（1）所有的人都是生而自由的；（2）人可以通过缔结契约来使自己承担义务。”[6]以契约方法论解释和型构国家与社会关系，并不是思想家的独创活动，宗教中的契约萌芽和实践、封建社会末期的“根本法”（统治契约）理念、日常生活的契约行为，都深深地影响了思想家和政治家治理社会的思维模式，它们都是契约宪政的文化渊源。但是，需要再度强调的是，公法契约（社会契约和政府契约）有自己独立的起源和发展路径，并非通过对交易契约的比附而进入公法领域的，我们无法从历史文献中找到霍布斯、洛克、卢梭和康德运用了罗马法、民商法上的契约概念和理论来证明公法契约合理性的痕迹和证据。公法契约来自交易契约是一种“深刻的”误解，这种误解主要源于人们对公法与私法独立发展路径的相对模糊，尤其是未能理解国家成熟状况与公法行为契约化的结构关系。主张普通契约是社会契约理论渊源的理论分析[7]，其根据有些站不住脚。