[内容摘要]我们知道，1989年我国《》的颁布实施，标志着“官告民”模式的行政诉讼制度的建立。经过十多年的司法实践，这一制度对于保障相对人的合法权益，监督行政机关行政行为的合法行使，起到了重要的作用。然而在当前司法实践中，行政机关申请法院强制执行的案件，即所谓的“非诉行政行为的执行”案件却占了很大比重。由于是“非诉”，故对行政行为只能是有限的，无法达到充分、无遗漏地保障相对人合法权益，严格控制行政权的宪政要求。基于当下“官民”争讼的现实考量，本文认为应该建构“官告民”模式下的行政执行诉讼，以适应司法实践的需要，这样不仅能保障相对人的合法权益，增强行政执行的合法性，还能彰显法院的司法权威，可谓一举多得。

　　[关键词]行政执行，行政诉讼，行政执行诉讼

　　一、问题的缘起：“官告民”引发的探讨契机

　　众所周知，“刑不上大夫，礼不下庶人”可谓是中国古代的金科玉律，而“民不与官斗”也就当然地成为深埋于老百姓心中的无奈选择。直到1989年我国颁布实施《行政诉讼法》之后，这种情况才得以扭转，这也就是被老百姓所拍手称道的“民告官”。这一称谓不仅道出了老百姓千百年来敢怒不敢言的悲苦心理-“民还可以告官吗？”更反映出了他们获得法定权利后的内心喜悦-“民终于可以告官了！”

　　时至今日，被誉为保护人权的《行政诉讼法》已走过15个年头，而行政诉讼案件的受案率也在全国范围内不断上升。据报道，我国现行的《行政诉讼法》自1989年颁布实施15年来，全国各级法院共受理一审行政案件91万余件；行政案件的类型拓展到50多种，几乎覆盖所有行政管理领域；在已审结的一审行政案件中，原告胜诉率为30％左右。行政审判对于保障公民、法人和其他组织的合法权利，规范行政行为，监督行政机关依法行使职权起到了重要作用。

　　然而现如今，在“民告官”的热浪中却冷不丁地冒出了所谓的“官告民”现象，且在全国范围内被炒的沸沸扬扬。确切地讲，“官告民”现象早在十多年前就出现了。而且，2002年7月17日，河南省兰考县县委书记朱恒宽以诽谤罪状告该县葡萄架乡何庄村农民何保安一案，因引起了全国广泛关注而被称作中国“官告民”第一案。不过本文在此探讨的是行政执行意义上的“官告民”，因而笔者更加关注以下两个案例：

　　案例一：重庆市九龙坡区含谷镇政府修建了一栋统建安置房，按政策分配给当地农转非人员，还剩十几套住宅。其后一些已经得到安置房的居民撬开这些剩余住宅的门锁，将公房据为己有。经过镇政府的长时间劝说，一部分居民退还了公房，但仍有4户居民执意不退。镇政府今年7月7日将其中一户朱华告上法庭。面对法律诉讼，朱华主动要求法庭调解，http://www.5law.cn/info/minshang/goufang/goufangliucheng/2012/0115/108399.html。承诺退还公房。[1]

　　案例二：5月8日，深圳市中级人民法院已正式开庭审理一宗市政府状告企业的民事案件。市政府起诉深圳市国泰联合广场投资有限公司，请求法院判令对方交还联合广场A座33A整层1828.11平方米的房产，深圳市市长于幼军作为市政府的法人代表成为原告。[2]

　　从上述两个案例，我们不难看出作为主要的-人民政府，面对行政管理相对人不执行行政决定的情形，并没有动用便捷高效的强制执行手段，而是作为原告把相对人作为被告向法院提起诉讼以解决其与相对人之间的争议。这就是媒体所广泛关注并称其为“标志着社会法治进步”的“官告民”案件，然而相对于媒体的热评而言，学者们对于“官告民”的解读，却是众说纷纭，莫衷一是。

　　二、“官告民”的解读：众说纷纭，莫衷一是

　　与“民告官”在学界中的同仇敌忾、拍手称快相比，“官告民”在学界可谓众说纷纭，莫衷一是。清华大学法学院王振民教授指出：“行政诉讼不仅要包括民告官，而且还要包括”官告民“，这才是完整的行政诉讼的概念。”“建设法治要从政府做起，‘官告民’就是实现法治必须要做的事。应提倡”官告民“。[3]而苏州大学王健法学院杨海坤教授对此却有不同看法。他认为”公共权力的存在，使行政管理中实体地位上的完全平等关系不可能实现。政府与公民关系有待平等，‘官告民’应该缓行。“[4]正当两位学者就”官告民“应该”提倡“还是应该”缓行“而争论不下时，苏州大学王健法学院黄学贤教授却又抛出了”‘官民’争讼，谁诉谁其实并不重要“的论点，他认为”在解决官民纠纷的诉讼中，学习房地产。原告、被告的地位也即谁诉谁的问题其实并不重要。重要的是行政机关（即我们这里所谈的官）如何看待自己的权力和因行使权力而引起的诉讼；行政相对人是否真正成为律关系的主体；法院能否真正独立裁判“。[5]

　　从上述各位学者对“官告民”的评述中，我们不难发现，提倡者有之，反对者有之；不以为然者亦有之。个中缘由，有的是立论的基础不同，有的是考察的角度不同。但笔者认为，“官告民”的背后实际上凸显出了我国行政执行诉讼的缺失。

　　三、“官告民”的背后：行政执行诉讼的缺失

　　众所周知，中国的传统文化历来强调“师出有名”，因为如果“名不正，则言不顺；言不顺，则事不成”。这里的“名”就是依据，“官告民”无法律上的依据当然会陷入尴尬的困境。故“官告民”之所以无法被我国现行行政诉讼体制所接受，难以被一些学者所认同，究其原因就在于：“官告民”的背后没有法律制度依据-行政执行诉讼的缺失。

　　我们知道，行政诉讼是近现代国家中解决行政争议（行政纠纷）的一项重要的法律制度。 而行政诉讼所要解决的行政争议（行政纠纷），其内涵主要就是解决以实施的国家行政机关为一方，以作为管理相对方公民、法人或者其他组织为另一方，针对行政机关实施的具体行为是否合法或者是否适当的问题。[6] “正是在这一意义上，可以视行政诉讼法为司法审查法，或可以将其归结为司法审查法。”[7]所以，行政诉讼就其性质而言又可称作司法审查。

　　一般认为，由行政诉讼的性质所决定，司法审查的要求大多数情况下均由相对人一方提起，但这并不能排除在特殊情况下由行政主体一方提起或引起诉讼并成为原告的可能。在这方面，国外已有比较成熟的司法实践和制度。如法国当“一个行政机关在其利益受到其他行政机关的决定的侵害，而其本身不能撤销或改变这个决定时，可以向行政法院提起越权之诉。请求撤销这个违法的决定。这种情况可以发生在同一行政主体内部机关，也可以发生在不同的行政主体之间。如一部部长可以向行政法院提起越权之诉，请求撤销另一部长的决定。”[8]又如美国“根据宪法，国会可以授权它自己的官员，例如司法部长提起诉讼，以防其他官员违反其法定权力。”[9]此外，法院对执行诉讼中的司法审查，即由行政机关向法院提起执行之诉而引起。[10]上述一些域外的司法实践及司法制度对无疑对发展我国行政诉讼制度有着重要的借鉴意义。有学者就提出“增设行政机关申请执行之诉的可能。即在法院对申请执行的行政行为的合法性产生怀疑的情况下，采用由行政机关作原告，行政相对一方当事人作被告，双方对簿法庭的形式来解决对有关事实和适用法律的疑问的可能。” [11]

　　笔者认为，所谓行政执行诉讼，就是当行政机关依法作出行政决定之后，行政相对人不履行或怠于履行行政决定时，行政机关得向法院提起请求法院判决相对人履行已经生效的行政决定。因此“执行诉讼，可以说是一种”官告民“的诉讼。”[12]就其本质而言，也是一种行政诉讼。从某种意义上讲“实际上是一种间接的司法审查（直接的司法审查是相对人提起诉讼，请求法院审查行政行为的合法性并给予救济），相对人对行政机关的行政行为不提起诉讼，而在行政机关提起诉讼请求法院强制执行行政行为的时候，相对人主张行政行为违法作为抗辩理由，否认行政行为具有执行力量。”[13]在美国，执行诉讼是司法审查的一种方式。有权申请法院执行的人，根据法律的规定，可以是行政机关、检察官或者由于不执行行政决定而受到损害的第三人。在执行诉讼中，被告方同时可以就行政机关的强制执行决定是否合法进行争论，因而其本身又是一次救济程序。在德国，行政诉讼分为多种类型，在一般履行之诉中包括一种特殊的类型，即行政机关针对公民提起的一般履行之诉。通过提起这种诉讼，行政机关行向行政法院提出判决公民履行一定义务的诉讼请求。在这种诉讼程序中，并不是公民为了对抗公权力而寻求救济，相反，是行政机关采取在行政法院进行诉讼的途径以实现其对公民的请求权。[14]

　　四、“官告民”的出路：行政执行诉讼之建构。

　　通过上述分析，我们认为，解决当前“官告民”的出路即在于建构一种新型的行政诉讼类型，即行政执行诉讼，这也是出于对“官民”争讼的现实考量。而要建构一种新的制度无疑具有极大的“先入为主”的理论障碍，但我们也坚信新兴制度的“后发优势”。

　　（一）建构障碍：行政诉讼中的被告“恒定性”理论

　　一般认为，“行政诉讼的原告只能是行政相对人，即认为行政机关的具体行政行为侵犯了自己合法权益的公民、法人和其他组织。行政诉讼的被告只能是作出具体行政行为的行政机关或法律、法规授权的组织。”[15]这就是行政法学界所公认的被告“恒定性”理论。即行政诉讼的被告是且只能是行政主体。这似乎是由行政诉讼的性质决定的，故而被学界称之为行政诉讼区别于其他三大诉讼的重要特征之一。

　　然而，正如笔者前文阐述的，虽然行政诉讼的性质所决定了其对行政主体作出的合法性为进行司法审查，因而行政之诉在绝大多数情况下，由行政相对一方提起并作为原告，但这并不能排除行政主体在特殊情况下有提起诉讼并成为原告的可能。这种情况不仅已在国外的司法审查制度中实际存在，而且对发展我国的行政诉讼制度有借鉴意义。如我国行政诉讼已把行政机关申请执行案件纳入行政诉讼法的司法审查范围，虽然只是书面审查，但立法意图却是显而易见的，就是要对被申请执行的行政措施予以必要司法审查，以兼收维护和监督行政机关依法行政，依法保护行政相对一方合法权益之效，正与行政之诉的性质与目的相符合。那种认为在行政诉讼中，只有行政相对一方有诉权，作为被告的行政机关只有答辩权而没有诉权的观点，已经开始遭到质疑与批驳。“其实，诉就其本质而言，不过是当事人在诉讼过程中，所实施的各种诉讼行为和活动的总称。诉权则是当事人在诉讼活动中享有的各项权利的总称。行政相对一方请求对行政行为的合法性进行司法审查的行为是诉，行政主体主张行政行为的合法性的行为也是诉。”[16]这才能真正体现“当事人在行政诉讼中的法律地位平等的”原则。诚如我国台湾学者翁岳生教授所说，今日，人民与国家之公法关系，已由传统之权力服从关系，转变为权利义务关系，因而，行政诉讼之意义，除保障人民权益与确保行政权之合法行使外，已兼有解决国家或公共团体与人民相互间发生的公法上争议之作用。[16]此外，笔者以为，行政执行诉讼之所以难以在我国确立，其主要原因就在于混淆了行政诉讼的目的与手段。正如薛刚凌教授所言：房地产权属登记。“行政法的目的是指行政法所期望达到的目标，或者说是行政法所确立的行政法律制度的整体所要实现的目标。行政法的目的应该是保障公民的行政权益。所谓行政法的手段是指实现行政法的目的所采用的方法。值得注意的是，在实现行政法目的的过程中，控权是极其重要的手段，但绝不是唯一的，过分强调控权，往往会牺牲效率，并忽略对与公民行政权益有关的法律制度的建立”。[17]学界将行政诉讼“定性”为“官告民”制度就是出于控权之考虑，然而控权不是，也不应该是行政诉讼法的目的，而应将其视为一种手段。这样，行政执行诉讼制度的建构障碍也就不攻自破了。

　　（二）建构理由：弥补现行行政诉讼法学理论与司法实践之不足

　　1.可以弥补当前行政法学界行政之诉与行政诉权理论研究之不足

　　行政执行诉讼在我国难以确立，这固然有立法技术尚欠成熟的原因，但思想根源则在于行政之诉与诉权观念与理论的不发达。因为在国内学界，诉与诉权的研究与探讨大多集中于民事诉讼领域，而行政之诉与行政诉权却鲜有人问津。究其原因也主要在于对诉权理论理解的偏差。传统的诉权理论将行政诉权表述为“公民、法人或其他组织认为行政机关及行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依照行政诉讼法的规定，请求人民法院予以司法保护的权利”。[18]这样不仅把诉权限定为一种司法请求权，导致对行政之诉与诉权理解的狭隘性；还把行政之诉与诉权仅限于行政相对一方享有，否定了诉行为与诉权享有的双方性，从而把行政诉讼目的片面化，仅限于对行政相对一方权益的保护。此外，其仅注意了对诉与诉权内涵的揭示，而忽略了对其外延，即诉与诉权在行政诉讼中的地位与作用的阐述。[19]新近的观点也认为“行政诉权是指行政活动中的权利主体按照法律预设程序，请求法院对有关行政纠纷作出公正裁决的程序权利。行政诉权包含起诉权、获得裁判权和得到公正裁判的权利。行政诉权不仅为个人及其延伸组织享有，也为政府享有。”[20]笔者对此深表赞同，并由此认为行政执行诉讼的构建有助于弥补现行行政诉讼法这方面理论和司法实践的不足。

　　2.可以弥补我国现行行政执行体制的纰漏

　　我国现行的行政执行体制是以行政机关申请法院执行为主，行政机关自行执行为辅的模式。而行政执行诉讼的建构正与我国现行的行政执行体制相吻合。具体而言“执行诉讼由行政机关发起，以不履行法定义务的相对人为被告。执行诉讼发生于两种情况：第一，法律对行政决定没有规定执行方法。当事人不执行行政决定时，行政机关只能请求法院判决执行。第二，法律规定当事人不执行行政机关的决定时。行政机关可以采取执行措施，但是没有赋予行政机关强制执行权力。我国《行政诉讼法》第66条规定，行对人对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关在法律没有赋予其强制手段的情况下，可以申请法院强制执行。至于法院如何强制执行，法律却没有规定。[21]行政执行诉讼就可以很好地填补法律的这一纰漏。虽然作为一种制度尚不完备，但这也正是需要学界和司法界应给予必要关注的原因所在。另外，这与我国学界学者们主张的改革先行执行体制也不冲突。改革要求是将行政执行权回归行政机关。笔者以为，学者们的意图也并非是将所有的行政行为的执行权一揽子都给予行政机关，因为这不仅不符合控制行政权的宪政要求，也忽视了我国行政机关目前执法混乱的现实状况。基于此，笔者认为行政执行诉讼的建构，可以使得法院通过审查行政行为的合法性，严格控制行政权的恣意执行，而避免给相对人造成损失。

　　3.可以健全和完善有关行政合同争议的救济方式

　　行政合同独立的法律地位至今未得以确认，这使得有关行政合同的救济问题一直没有得到较好地解决。根据我国目前解决行政争议的体制，行政合同争议的解决主要有两种途径：（1）由行政机关处理的途径，主要适用于内部行政合同争议的解决。（2）由司法机关处理，主要适用于外部行政合同纠纷的解决。而在司法实践中，法院裁决是主要方法且都是单向性救济模式，即“民告官”，而未设计“官告民”的机制，导致无法完全适应解决行政合同纠纷的要求。对此我们认为，随着行政契约观念、制度和方法的在行政法中的引入及建立，“官告民”模式下的行政执行诉讼的建构，必将会健全和完善有关行政合同争议的救济方式。

　　4.能够充分保障相对人的合法权益，增强行政执行的合法性，彰显法院的司法权威。

　　正如本文前文论述的，行政诉讼的目的在于保障相对人的合法权益，行政执行诉讼，作为行政诉讼范畴内的一种新的诉讼类型当然也不例外。而且，笔者认为，这一诉讼类型还能更大程度的加强对行政相对人合法权益的保护。因为，行政机关不再可以为所欲为的专横的滥施强制执行权，尤其是当涉及到相对人的重大财产和人身权益时。如非法拆迁等。行政诉讼的本质就是要通过对行政行为的司法审查以增强行政机关的合法性，其目的可以说还在于保障相对人的合法权益，这正如一枚硬币的正反两面，任何一面都不可或缺。“官告民”模式下的行政执行诉讼，其独特之处就在于行政主体作为原告一方，官与民能够作为平等主体对薄法庭。这不仅能够扭转当前行政诉讼司法实践中被告普遍不到庭的尴尬局面，还能充分彰显法院的司法权威。这不仅是法治社会的要求，也是我国新一届政府倡导的法治政府的重要内容。

　　五、结语：行政执行诉讼之展望

　　随着“法律面前人人平等”法治观念不断地深入民心、官心，原来的所谓“刑不上大夫，礼不下庶人”的金科玉律必将会被“刑过不避大夫，尚善不遗匹夫”的平等精神所替代。加之，全球化浪潮下的政府职能的不断转变和管理方式的多元化，我们坚信，如果能切实发挥我国行政诉讼法包容性较强的后发优势，启动和发展更多诉讼类型，必定能增强行政诉讼的活力。在这方面，一些地方的举措已经让我们看到了希望，如深圳市政府法制办公室在其一份工作报告中就反映出市政府在这方面的努力，其设立的法律顾问室秘书代理市政府参与行政诉讼案件的处理。并积极通过“官告民”的方式保护政府的合法权益，完善了政府法律顾问制度，还创设了法定代表人出庭、政府法律事务统计备案等新的制度，如规定一般性行政应诉案件，法定代表人出庭参加诉讼不得少于2件，有重大影响的案件或争议金额巨大的其他诉讼案件，法定代表人或主管负责人应当出庭参加诉讼。[22]由上观之，我们完全有理由乐观地估计：在不久的将来，行政机关走下“神坛”，走到司法的前台与公民对簿公堂以“官告民”的形式来解决官民之间的争议，将会越来越普遍、完善。

　　「参考文献」：

　　[1] 载《中国青年报》2004年8月12日。

　　[2] 载《法制日报》 2003年5月23日。

　　[3] 王振民：《应提倡“官告民”》，载《法制日报》2002 年 9 月 8 日 .

　　[4] 杨海坤：《政府与公民关系有待平等 “官告民”应该缓行》，载《法制日报》2002年9月22日。

　　[5] 黄学贤：《“官民”争讼，谁诉谁其实并不重要》。xzfsb/.htm

　　[6] 参见：黄学贤、杨海坤《新编行政诉讼法学》中国人事出版社2001年版第18页。

　　[7] 罗豪才等：《中国的司法审查制度》，《中外法学》1991年第6期。

　　[8] 王明扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第654页。

　　[9] [美]伯纳德·施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第422页。

　　[10] 王明扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第581页。

　　[11] 赵正群：《行政之诉与诉权》，载《法学研究》1995年第6期。

　　[12] 刘东亮《行政诉讼执行问题研究-我国<行政诉讼法>执行条款的修改与完善》，载樊崇义主编《诉讼法学研究》第135页。

　　[13] 王名扬：《美国行政法》（上册，中国法制出版社1995年版，第531页。王名扬：《美国行政法》（下册），中国法制出版社1995年版，第581页。

　　[14]刘东亮《行政诉讼执行问题研究-我国<行政诉讼法>执行条款的修改与完善》，载樊崇义主编《诉讼法学研究》第135页。

　　[15] 姜明安主编《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社 高等教育出版社 1999年版第295－296页。

　　[16] 赵正群：《行政之诉与诉权》，载《法学研究》1995年第6期。

　　[17] 翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学1982年版，第394页。转引自刘东亮《行政诉讼执行问题研究-我国<行政诉讼法>执行条款的修改与完善》，载樊崇义主编《诉讼法学研究》第135页。

　　[18] 薛刚凌 《论行政法的目的、手段、体系》载《政法论坛》1997年第3期。

　　[19] 应松年主编高等政法院校规划教材《行政诉讼法学》中国政法大学出版社1994年版，第188页。

　　[20] 赵正群：《行政之诉与诉权》，载《法学研究》1995年第6期。

　　[21] 薛刚凌：《行政诉讼类型研究》，载樊崇义主编《诉讼法学研究》（第一卷），中国检察出版社2002年版第357页。

　　[22] 同上。

　　[23] 参见：《深圳法制办：坚持“两个贴近” 突出制度创新努力开创政府法制工作新局面》ho223.asp

　　苏州大学法学院·张伟 马玮