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建设工程合同与承揽合同的关系

时间:2012-04-20 08:41来源:网络升级 作者:吃果果 中国法律网
1、建设工程合同是特殊的承揽合同

《合同法》第十六章第二百八十七条规定:本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。法律规定表明,建设工程合同是特殊的承揽合同,多数大陆法系国家并没有将建设工程合同单列一章,而是在承揽合同部分作出特别规定。一般认为,承揽合同为双务、有偿、诺成合同,承揽人独立完成约定工作,承揽人承担工作中的意外风险责任。建设工程合同除具有承揽合同的一般特点外,还具有以下特点:合同标的物的特定性,合同主体的限定性,合同形式的要式性。

2、建设工程施工合同的承包人对承建工程不享有留置权。

《合同法》第十五章承揽合同部分第二百六十四条规定:定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权。那么,建设工程施工合同的工程承包人在发包人未支付工程款的情况下,是否享有对承建工程的留置权呢?《合同法》第二百八十六条规定:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款,发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。有人认为这就是承包人享有留质权的法律依据,实践中,也有承包人以发包人未付清工程款为理由,拒不移交已竣工验收合格的工程的现象。法学界主流观点认为《合同法》第二百八十六条规定的优先权性质为法定抵押权,而不是债权的留置权,属于他物权,具有物权的追及效力,权利始终附着在标的物上,不因标的物转移而丧失优先权。法律赋予承包人的此项权利足以满足承包人追索工程款的要求,无需再赋予承包人以留置权,想知道 业主维权 。故承包人不享有留置权。因此,承包人违反合同约定拒不向发包人移交工程或施工资料的,原则上应认定为违约行为,应当根据具体案情由法官行使自由裁量权确定承包人承担违约责任的方式和责任。应当指出的是,承包人承担违约或损失赔偿的责任不宜过重。

3、承揽合同的任意解除权原则上不适用于施工合同。

《合同法》第二百六十八条规定:定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。依据此条规定,定作人享有任意解除权。《合同法》第十六章第二百八十七条规定:本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。建设工程合同部分对发包人没有任意解除权的规定,从法条的文意内容看,离婚后财产分割。发包人应当对建设工程合同享有任意解除权。对此问题应当如何看待呢?学术界的主流观点认为,发包人对建设工程合同不享有任意解除权。"关于《合同法》第二百六十八条规定的定作人的随时解除权。该条依现行合同条文表述而言应当适用于建设工程施工合同。但从建设工程施工合同的特殊性及防止社会资源浪费的角度讲,应当尽量维护建设工程施工合同的稳定性,因此该条不应当适用于建设工程施工合同。就着一点,理论界和实务界已基本达成共识"。从《最高院关于审理建设施工合同纠纷若干问题的解释》(以下简称"解释")第8-10条规定的文义内容解读,开店投资合作协议,2个人一起开店 合作协议应该怎样签署比较好。该部分司法解释条文原则上是对《合同法》总则第九十四条的解释,即对法定解除权在建设施工合同中如何适用的解释,最高院也是采纳了学术界主流观点的,发包人不享有任意解除权。

4、承揽合同中有关定作物质量瑕疵,定作人可以减少价款的规定,适用于施工合同。

《合同法》第二百六十二条规定:承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。此规定表明,在承揽人所加工的定做物存在质量瑕疵时,减少报酬是承担民事责任的方式之一。第二百八十一条规定:因施工人的原因致使建设工程质量不符合合同约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。《合同法》在建设工程合同部分没有规定在工程质量出现瑕疵时,承包人的违约责任或者损失赔偿责任包括减少报酬的内容。也就是说,《合同法》第二百六十二条规定是否适用于建设工程合同呢?《解释》第11条规定:因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。此条规定表明:一是《合同法》在承揽合同部分有关标的物质量瑕疵适用减少报酬的规定适用于施工合同。目前,人民法院对工程质量存在缺陷时,很少适用此条规定判决减少承包人工程价款,主要是因为法官对应当减少工程价款的数额难以确定。对此,法官可以委托工程造价评估单位对工程质量缺陷所造成的损失及应当减少的价款数额进行评估。二是工程质量瑕疵首先应当由承包人承担无偿修理、返工、改建的责任和义务,这既是承包人的责任和义务,在某种程度上讲,也是承包人的权益,承包人未拒绝修复的情况下,不能解除施工合同,另行指定他人修复。目前,人民法院审理的施工合同纠纷案件中,在出现工程质量瑕疵时,许多发包人不让承包人对存在质量缺陷的工程无偿修复、返工、改建,而是另外指定施工队伍修复存在质量缺陷的工程,将修复费用从应当支付给承包人的工程尾款中扣除,有些甚至故意将修复费用作大,意图达到不付或者少付承包人工程尾款的目的,这种做法是不妥当的。

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