在审判实践中，经常遇到夫妻分居期间一方与第三人串通负担巨额债务或恶意举债（此处债务均限定为真实存在并双方对其真实性本身没有异议的债务而非虚假债务），在离婚时主张夫妻共同债务要求另一方承担，该种情形下的债务是夫妻个人债务还是夫妻共同债务、如何衡平第三人利益及交易安全与配偶一方的合法利益便成为审判工作的疑点和难点。因各地法院做法不一，笔者拟结合现有规定和审判实践，参照相关立法例对该问题予以探讨以引起理论界的共鸣。实务中，该种情形包含两种利益冲突，一种是夫妻间的利益冲突与保护问题，另一种是对第三人利益与交易安全的保护问题。

　　对前种情形下冲突发生时债务性质的认定主要有两种意见，一种意见是，根据《》第41条及解释二第24条规定，该债务符合“名义之债“的外观特征，且不符合该条两种除外情形规定，故应根据《婚姻法》第41条确定的共同债务的认定原则及解释二第24条的推定原则推定该债务为夫妻共同债务，但非举债的配偶一如有证据证明该债务系举债方与第三人恶意串通或恶意举债且未用于共同生活的除外。另一种意见是，该债务因发生在分居期间，参考国外别居制度及别居期间债务承担的相关规定，应当推定该债务为举债一方的个人债务，但举债方有证据证明该债务确实用于家庭共同生活时除外。

　　笔者倾向于第二种意见。理由如下：

　　其一、从国外立法中关于别居制度及解释二第24条的立法模式看，别居又称分居，是经法院判决或双方协议在不解除夫妻关系的情况下免除夫妻的同居义务的一种特别的法律制度。法国、德国和瑞士等国民法典中均明确规定了别居制度。我国台湾地区民法典虽未明确规定别居制度，但承认事实上的别居，即暂时停止其同居义务。法国、德国和瑞士等国家设立的别居制度的主要特征是：别居须依据约定或法院裁决；别居不影响夫妻扶养义务，但会影响夫妻财产即夫妻居当然转化为分别财产；别居期间不产生日常家事代理权；别居一定期限后构成离婚的法定理由。台湾地区承认的事实别居虽然不影响夫妻财产制，但别居期间日常家事代理权终止则与上述国家是一致的。由此可见，无日常家事代理权当然不会产生别居期间一方负债推定为共同债务的情形发生，司法解释二第24条只对两种除外情形进行了规定，对分居期间债务性质未予以明确，但该解释系引荐日常家事代理制度而来已成共识，根据其立法精神，理应将分居期间一方举债排除在夫妻共同债务之外（巨额举债更是超出了“家事”的范畴而不应适用）；

　　其二、从夫妻财产所有权及其立法精神和分居的特征上分析，《婚姻法》第18条及19条规定的财产制类型（无论是分别财产制、共同财产制还是部分分别部分共同财产制）均是以夫妻共同生活为前提，即夫妻共同生活、履行同居的义务是设立财产制和进行债务承担的立法基础，反之，无夫妻共同生活，则无设立财产制及债务承担之必要。而从夫妻分居的主要特征即人身、财产及事物上的各自独立性、行为上（包括债务设立）的单一性、双方既无举债之合意，也无通知之可能，故分居期间一方举债作为共同债务不符合权利义务相一致的原则，也与我国财产制是以夫妻共同生活为基础进行债务承担的立法精神相背；

　　其三、从利益衡平看，分居期间将一方举债推定为一方债务有危及第三人利益和交易安全之嫌，而在分居情况下将该债务推定为共同债务同样也存在明显损害配偶另一方利益的正义缺失，如何衡量二者之间的利益呢？这就要举证责任原理、逻辑与推定原则、法经济学成本分析及表见代理的自由与限制四方面进行综合考量，以寻求利益冲突中的妥协与平衡，首先，从举证责任原理和法经济学成本分析看，非举债一方要保护自己的权益，至少需要证明两种或然事实，即举债一方负债是与第三人串通亦或恶意举债，或者是举证证明双方已经分居且第三人举债时对分居事实已经明知且未尽到审慎注意义务（即缺乏表见代理的构成要件），才可达到所举债务为举债人个人债务的证明程度，而举债一方只要有证据证明所负债务基于法定或约定为共同生活负担、第三人只要证明其已尽到审慎注意义务即可达到证明要求即可满足该债务为共同债务证明要求，可见，衡量二者之间证明利益轻重是该债务应推定为个人债务还是共同债务的关键。显然，非举债配偶一方证明其举债方负债时夫妻双方已分居的事实并较为容易，但要求其证明第三人与举债方负债时第三人已知晓双方分居的事实且未尽到审慎注意义务（或者为恶意）的情形，或者直接证明第三人与举债人双方为恶意串通事实，其证明难度较大甚至根本无法举证。反之，在夫妻双方分居事实可确认的情况下，由举债一方举证证明分居期间举债系依据法定或约定为共同生活之需要（如为履行相互扶养、等法定义务或合意举债）而负债则相对容易得多，也符合主张积极事实一方应所主张的积极事实承担举证责任的证明规则，同理，假使第三人可参加诉讼形成三方诉辩对立局面时，由第三方对分居期间举债时其已尽到审慎的注意义务进行补证亦较非举债一方的配偶的上述举证责任要容易多。从法经济学角度衡量，婚姻本质上是一种契约关系，追求以最低下成本实现最高效率是法经济学的核心，在非举债配偶一方的举证成本显然要远远高于举债一方及第三人的证明成本，应将证明责任分配给法经济学成本比较低的方即举债一方，这也有利于节约和合理配置司法资源，符合诉讼经济原则；其次，根据逻辑推定原则探讨，因具有财产性和人身性双重性，而夫妻分居时财产及债务的人身性要较共同生活时凸现，分居的独立性和单一性特征也要求对分居期间债务给予特别保护，在此情况下适用逻辑推定原则时，理应遵循由证明义务较轻的一方承担不利推定的原理，即将举证责任分配给证明责任较容易的举债一方，在其举证不能时作为对其不利的推定即该债务为共同债务，而不能将举证责任分配给举证难度很大甚至根本无法举证的非举债配偶一方，由其承担举证不能时不利推定后果（即推定为共同债务），二者比较而言，显然前种推定更合乎逻辑规律，也更公平合理。所以在夫妻利益冲突与平衡时应将分居期间一方的举债首先推定为个人债务。

　　如果分居期间一方以对方名义或双方名义举债时，是否当然认定第三人行为构成表见代理从而由夫妻双方对该债务承担连带责任呢？对此，亦有两种意见，一种认为应推定第三人为善意，夫妻应对其承担连带责任；二种认为应审查第三人是否善意和无过失，如有过失或出于恶意则不产生表见代理的法律后果。

　　笔者倾向第二种意见。理由为：一、多数实行别居制度国家均规定了别居事实法定公示方法，第三人对此负有审慎注意义务（甚至包括必要征询和通知别居一方义务），否则对非家事范围内（因别居期间不适用家事代理，如前所述）的负债不认定为善意；二、根据解释一第17条规定，表见代理与日常家事代理权适用范围不同，日常家事代理的范围限于日常生活需要之“家事”，而表见代理是在一方非因日常生活需要即无家事代理权或超越“家事”代理权或代理权利终止时才可适用，分居期间一方超出“家事”范围举债时，多不是婚姻内在生活的目的性需要，具有偶然性和独立性。从法理上看，第三人也应负有较“家事”代理时更高的注意义务，即不仅要求出于善意，而且还不得有过失，对分分居期间一方巨额举债，更应审慎交易。由此可见，分居期间一方巨额举债时，因所负债务已超出了“家事”范畴，第三人就应负担仔细审查和必要询问义务，否则就应认定为有过失而非善意，亦不能适用表见代理制抗辩。当然，此种情况下是否构成表见代理还可综合分析是否存在默认或事先授权及交易习惯等因素加以判断，虽然该意见似乎有加重第三人举证责任之嫌，但结合国外日常家事代理权行使尚有限制性规定，在分居情况下适当强化第三人对一方超出“家事”范畴举债的风险意识和审查义务，对衡平夫妻利益与交易安全、建构合理的日常家事代理制度、促进我国别居制度创立和别居期间债务承担之完善是有益的。当然，笔者并非以强求第三人对夫妻是否分居事实有查明的义务，也非否认夫妻离婚时对分居过程中一方举债性质不明时对外应负的连带责任，而是着重说明对一方超出“家事”范围内的巨额举债第三人应当负有的善良家父的合理注意义务，并希望以此完善我国的日常家事代理制度并合理构建别居制度。

　　综上，笔者同意在分居期间一方巨额举债（真实债务）事实已明确、但该债务是否恶意不明、性质不清的情况下，应推定该债务为其个人债务，但举债方能证明该债务已用于共同生活需要除外，对第三人而言，如其能证明举债时已出于善意且无过失可构成表见代时理并由夫妻承担连带责任，否则应认定为非善意或有过失而不能要求夫妻对该类债务承担连带清偿责任，如第三人与举债人均出于恶意则须对未举债方之损失承担连带赔偿责任。但该意见对衡平夫妻利益并合理保护第三人利益，维护交易安全和正义显然具有理论价值和一定的实践意义。

　　作者单位：山东省威海市中级人民法院