二、实行夫妻财产、债务约定登记或公证制及采用举证倒置规则的必要性

　　笔者认为，目前我国可实行把夫妻财产、债务约定登记或公证作为夫妻财产、债务处理制度的一种补充形式。修改后的婚姻法第十七条、第十八条、第十九条，最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理问题的若干具体意见第1条、第17条第2款都作了明确的规定。法律承认并允许夫妻约定财产、债务，确认约定优于法定，但是毕竟尚未明确规定约定形成的时间、成立的要件及效力，造成司法实践中对共同债务的约定难以把握，一旦发生争议难以认定，甚至让试图规避法律、逃避债务的人有空可钻，从而损害了第三人的利益。笔者认为，很有必要从以下几个方面，完善立法或者通过司法解释明确规定：

　　1、以登记或公证作为约定的形式要件。

　　一般情况下，只要约定的内容不违反法律禁止性的规定和公序良俗，并且确属当事人的真实意思表示，就应当承认约定的效力。约定成立的形式要件则是登记或者公证。登记机关是婚姻登记机关，公证机构是公证处。以登记或公证作为约定的形式要件，可以克服离婚当事人对共同债务举证不能的困难，可以有效保护第三人的债权，可以有助于人民法院对夫妻共同债务约定的审查和认定。对此项制度，国外早已实行多年，法国民法典、西德男女国权法、瑞士民法均载有条文规定。

　　2、以约定时间处在夫妻共同债务发生之前或者之后，作为确认约定对外效力的一个实质要件。

　　夫妻对财产、债务的约定，对内具有法律效力自不当言，但是，对内有效未必当然对外也有效。约定的设定没有第三人参加，其效力是否及于第三人，是否可以对抗第三人，关键在于约定的内容有无损害第三人的利益。在审查确认上，约定的时间是至关重要的对象。夫妻共同债务发生在前，债务分担的约定形成于后，这种变无限责任为有限责任的债务分担约定，不能对抗第三人，应当确认其对第三人无效。国外民事立法对夫妻共同债务约定的时间与效力早有明确规定。法国民法规定对夫妻财产约定的时间是婚前作成，结婚之日生效，但是不得对抗第三人。德国民法则规定，无论婚前或婚后，均可订立夫妻财产契约。这对我国今后的立法完善，都很有借鉴意义。

　　3、在夫妻共同债务的认定上，可采用举证倒置规则。

　　“谁主张，谁举证”，是民事诉讼的一般举证规则，但是有些特殊侵权民事案件，如环境污染致人损害等案件的诉讼中则采用举证倒置规则，二者是一般与特殊的辩证关系，这二者举证都可以有助于实现社会公平与正义。对于离婚案件中共同债务的认定，可以也应当适用举证倒置规则。

　　一般而言，夫妻双方在婚姻关系存续期间所负债务，为夫妻共同债务;对个人债务还是夫妻共同债务的性质难以确认的，由有直接证据证实承担义务的一方负主张夫妻双方共同承担债务的举证责任。当事人主张由夫妻一方承担债务，又举证不能的，人民法院也无法查实的，按夫妻共同债务处理。只有这样，举证责任的分担才显示公平，才能减少或杜绝在诉讼中夫妻一方或双方规避法律，逃避债务，损害第三人利益的行为。

　　因此，今后的婚姻立法及最高人民法院的有关司法解释中，应对夫妻共同债务的认定，清偿和举证责任，进一步加以明确，规范夫妻共同债务的约定、分担、确认，以维护夫妻共同债务当事人及第三人的合法权益。