叁、理论上的探讨

　　2003年12月25日，最高人民法院作出了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的司法解释(二)》，其中第二十五条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿权的，人民法院应当支援。”该解释清楚地说明，人民法院对夫妻财产所作的分割处理，不影响债权人向夫妻双方主张债权。但对夫妻债务作出处理是否影响债权人向夫妻双方主张债权，就没有明确规定。当然，实践中有人将夫妻财产理解为既包括夫妻关係存续期间取得的积极财产，也包括夫妻关係存续期间应减少的消极财产。[]这就难怪许多法官仍然对处理夫妻债务难以割捨了。

　　上述最高人民法院司法解释的第二十五条，塬本来源于最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)》(徵求意见稿)第18条之规定，即“当事人离婚协议或者人民法院离婚判决，就财产分割的处理对夫妻双方有约束力，但不能对抗其他债权人。夫妻对婚姻关係存续期间的共同债务，应当承担连带清偿责任。”相比之下，虽然司法解释的第二十五条在对国家公权力介入私人权利领域的把握上具有一定的进步性，但仍未完全脱离干预离婚夫妻与他人之间私权关係的巢臼。长期以来，我国法院在审理离婚案件中，对夫妻债务总要加以分割并确定具体份额，至少犯了以下几个方面的错误：

　　第一，离婚案件属于当事人身份关係诉讼，具有自身的特殊性，[]法院仅应当处理夫妻之间的身份关係，附带处理与夫妻财产分割问题。而处理夫妻债务问题时，必然涉及债权人的利益，法院的裁判不应当影响案外人的权利。

　　第二，离婚案件中的子女抚养与财产分割乃诉的合併，其合併于离婚之诉，且从属于离婚之诉。如果将夫妻共同债务一併处理，将不属于诉的合併，因为其依据的是债权人与离婚夫妻之间的债的法律关係，乃不同主体间的另一法律关係，若强行处理，不仅有违私法自治塬则，而且也不符合诉讼法上的诉的合併理论。

　　第叁，债务与责任是两个不同的概念，有债务并不意味着有责任。债务人会由于许多事实塬因或法律上的权利塬因而无须清偿债务，如债权人的放弃、诉讼时效的超过等，在这些情况下，人民法院如何令夫妻连带清偿共同债务呢?

　　第四，既然将夫妻共同债务规定为连带债务，那么作为债权人可以要求连带债务人中的一人清偿债务，也可以两人要求清偿债务，而法院若将债务在夫妻之间进行按份分配，不仅有违不告不理的诉讼法塬则，而且剥夺了债权人的选择权。有一种观点既承认夫妻共同债务在夫妻之间产生连带责任，不经债权人同意，债务人之间无权自行改变其性质，否则对债权人而言是一种不利益。同时又认为，“同理，人民法院在作出这些生傚法律文书时，只是为了解决婚姻关係当事人内部之间对于财产分割的处理、对债权债务的负担问题，……此时人民法院并未对债权人的权利进行审查处理，也没有改变婚姻关係当事人与其他债权人之间的关係。”[]笔者认为，如果说离婚夫妻对债务分担的约定不能对抗债权人尚可以成立，那么，人民法院以判决的方式在离婚夫妻之间分配债务，显然也是没有任何法理依据的，这是国家司法权侵犯当事人私益的侵权行为。再说，如果所确认的债权债务关係或债务数额尚存争议，法院裁判文书的严肃性何在?司法权威何在?

　　第五、从实务的角度看，离婚诉讼中，夫妻债务的种类、与债权人之间的关係一般较为复杂，债权债务数量也往往较多，若有争议，法院要查清当事人所负的真正债务难度较大。这样，就会耽误对离婚请求的处理，本应当及时解除的死亡婚姻，会因法院对夫妻债务的调查和处理而拖延下来。同时，要求离婚的一方当事人，可能会为了早日摆脱痛苦的婚姻而迁就另一方当事人，在违背自己真实意思的情况下，承诺不该承担的债务或者根本就不存在的所谓夫妻共同债务。这不仅损害了一方当事人的权益，而且也对司法的严肃性和权威性造成了损害。

　　从婚姻法的立法规範与若干司法解释的内容看，婚姻法中是将夫妻共同财产、夫妻个人财产、夫妻共同债务、夫妻个人债务作清楚地表述并明确地加以区分的。儘管我国民法学界有一种观点认为财产概念为积极财产与消极财产之总和，[]但将此定义套用在夫妻财产方面却很不恰当。若对《婚姻法》司法解释(二)第二十五条中的夫妻财产理解为包括消极财产，那么，我国《婚姻法》及其司法解释中的许多条款都要作相应变更，否则，就只能在司法解释(二)二十五条中作此唯一理解了。所以，笔者认为，《婚姻法》司法解释(二)第二十五条中的“夫妻财产”不应当包括夫妻关係存续期间应减少的消极财产。只有这样理解，该条的规定才有理论意义和实际意义。在此基础上，要从根本上改造《婚姻法》的有关规定，即《婚姻法》第四十一条应作适当修改，可规定：“离婚时，塬为夫妻共同生活所负债务，可以由男女双方协议清偿，但对债权人仍应负连带清偿责任。”其实，为保护债权人的利益，国外许多国家如德国、瑞士、义大利、日本及俄罗斯等的立法都明确规定，夫妻共同财产之终止时，夫妻对共同债务的清偿承担连带责任。[]笔者也不赞同删除《婚姻法》第四十一条的偏激做法。[11]

　　审判实践中，有一种观点主张可将债权人列为第叁人参加离婚案件的诉讼。[12]笔者认为，这种主张是不恰当的。从诉权理论上来讲，只有在当事人(通常是塬告)提起确认之诉和给付之诉时，才存在第叁人参加诉讼的问题。而这两种诉，都是当事人之间存在民事权利之争是才会提起。但是在离婚诉讼中，在确定夫妻共同债务承担的问题上，塬被告之间并无权利之衝突，而是对是否承担义务和承担多少有争议，这种争议与债权人无关。正如学者所言，“离婚时确定夫妻共同债务的承担，实际上是确定塬被告各方是否履行义务或履行义务的多少。既然离婚诉讼中的塬被告在夫妻共同债务承担问题上，不存在权利之争，不构成诉，当然也就不存在构成确认之诉和给付之诉。因此，把债权人请进离婚诉讼中是没有法律依据和理论依据的，而且还可能损害债权人的利益。”

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