一、案情

    案由：离婚纠纷

    原告：王某，女，某学校教师。

    被告：李某，男，某公司办公室主任。

    原告王某向人民法院起诉，要求与被告李某离婚。原告王某诉称，被告李某生活作风不正派，与另一女性长期保持不正当男女关系，导致原、被告双方经常发生争吵，并对自己的身心造成了巨大的伤害。因此请求人民法院判决准予离婚，并要求被告李某给予自己精神损害赔偿。被告李某辩称，1、同意离婚；2、不同意给予原告王某精神损害赔偿。被告李某主张自己生活作风正派，在亲友、同事当中口碑很好，原告王某之所以提出离婚，是因为原告王某另有新欢，与自己无关。

    在举证期限内，原告王某提交的证据主要是：

    1、邻居的一份证言，证实原告王某与被告李某经常发生争吵，但发生争吵的原因不详；

    2、被告李某的手机，手机里面有范某（女，李某同事）发给被告李某的三条短信，内容大致为范某与被告李某调情、共同生活中有关事情以及涉及被告李某与原告王某离婚等事项；

    3、通讯公司提供的书证，证实第2 份证据中发手机短信的两个手机号码开户者分别为范某与被告李某；

    在举证期限内，被告李某提交的证据主要是其所在单位出具并加盖单位公章的证明材料，该证据称被告李某为人正直，待人友善，与单位同事关系融洽，工作积极，受到大家一致好评。

    二、审判

    经庭审举证、质证，被告对原告提供的第1、3份证据均不持异议，对原告提供的第2份证据的真实性予以否认；原告对被告提供的单位证明材料的真实性同样予以否认。

    合议庭经合议后采信了原告提供的第1、3份证据，；对原告提供的第2份证据和被告提供的单位证明材料均因没有其他证据加以印证，属于孤证，均未能形成证据链，不能单独作为认定案件事实的依据，对该证据不予采信。

    法院认为，原、被告自愿离婚，应准予离婚；原告王某以被告李某与另一女性长期保持不正当男女关系为由，提出要求被告给予精神损害赔偿，但由于没有提供足以认定该事实的证据加以证明。据此，根据《中华人民共和国》第三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决准予原、被告离婚；驳回原告王某要求被告李某给予精神损害赔偿的诉讼请求。

    宣判后，双方当事人均没有上诉。

    三、分歧

    （一）、本案中手机短信能否证明被告不忠实夫妻感情的行为。

    一种观点认为，手机短信能够“证明案件真实情况”，可以作为证据使用，原告提供的三条短信内容反映了被告与他人有不忠实夫妻感情的行为，可做定案依据；另一种观点认为，手机短信作为数据电文的一种，可以作为证据使用，但手机短信的不安全性（易删改、易伪造）使得其证明力下降，如没有其他证据加以印证，很难单独证明案件事实。最终，合议庭采纳了第二种观点。

    （二）、单位证明材料的证明效力有多大。

    一种观点认为，单位证明材料符合证据属性，是有关单位出具的用来证明存在某种事实的一种文书，比一般书证可信度更高，应予采信；另一种观点认为，单位证明材料不同于法律文书，它的特性决定了其质证的难度大，因此其证明力应比一般证据要低。且在本案中，单位往往很难知晓其员工的私生活，在没有其他证据印证的情况下，无法证明被告生活作风正派。最终，合议庭采纳了第二种观点。

    四、评析

    本案中，对于如何认定手机短信和单位证明材料的证据资格和证据效力问题，值得探讨与商榷。

    （一）手机短信证明力

    《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三规定：“证据有以下几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必需查证属实，才能作为认定事实的根据。”

    《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”

    《中华人民共和国电子签名法》第2条第2款规定：“数据电文是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第七条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”第5条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”

    上述法律成为手机短信可以成为证据的法律依据，也就是说手机短信只要具备了证据的关联性与合法性，就应该被纳入诉讼程序的门槛。

    1、手机短信证据可以认定为原始证据。

    以证据来源为标准，证据可分为原始证据和传来证据。原始证据是直接来源于案件事实或原始出处的证据。所谓直接来源于案件事实，是指证据是在案件事实的直接作用或影响下形成的，所谓直接来源于原始出处，是指证据来源于证据生成的原始环境。传来证据是指经过复制、复印、传抄、转述等中间环节形成的证据。传来证据不是直接来源于案件事实或原始出处，而是经过了中间环节的转手，是从原始证据派生出来的证据，故又称为非第一来源的证据或派生证据。

    原始证据的认定与否决定证据的证明力高低，按照传统的证据理论，原始证据的证明力高于传来证据。由于手机短信存在着不安全的天性——易删改、易伪造，其作为证据的真实性往往受到怀疑，所以有人认为应当将手机短信认定为传来证据，并且认为“其最大的特点在于证明力的或然性，即其只能佐证与案件有关的个别情节或片段。” 笔者认为这样的观点抹煞了短信可以成为原始证据的价值功能。

    收发短信的法律关系中存在着三方当事人，即短信发送人、短信服务提供商（SP）和短信接收人。短信发送人将编辑好的短信发送出去，通过SP的短信平台，将我们可识别的文本转化为电子数据信号传送到接收人的手机，当接收人打开短信，电子数据流又转化成可识别文字。在这个过程当中，当数据流被SP 的平台接收时，平台会以电子数据的形式将其信息储存，短信发送人编写的短信内容在未转变成电子数据前的形式是最原始的形式。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条对提交证据原件的规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或原物”的司法解释，当事人很难获取原始的证据，因为按照现有的证据学理论判断，短信接收人所能看到的都是“原件”的副本，这样的规定无疑让当事人对诉讼失去信心。

    如前所述，短信发送后经过SP平台储存并发送给接收人，只要相对方不能证明这个过程存在瑕疵，短信证据就可以被采信作为原始证据。上文所引用的《中华人民共和国电子签名法》第五条以及第八条的规定，也对数据电文真实性的审查设定了标准。笔者认为，既然认定短信具有真实性，在关联性和合法性的前提下，就没有必要将不存在疑点的短信证据仅仅划归传来证据。只有大胆地采用短信证据才能更好地维护当事人的合法权益。

    2、手机短信证据的出示。

    对短信证据证明力的审查还要通过当庭出示，从而才能让双方当事人各自表明主张，同时法官也才能形成内心确信。由于短信的载体和内容可分离——这也是将短信认定为原始证据的主要障碍，并且人们无法用视觉感知短信数据的迁移过程，因此按照传统的民事诉讼程序规则，短信证据的出示存在一定的困难。《中华人民共和国电子签名法》第六条规定了数据电文文件的保存要求：（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（2）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；（3）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。因此，对短信证据的出示并不必然要求以短信生成过程展示出来，笔者以为，短信证据的出示只需要将保留下来的短信在法庭上展示即可，只要对方无法证明短信发送过程中出现错误就可以采信。

    3、手机短信证据的保全。

    证据保全是指在证据材料因外界制约因素的作用下可能灭失或以后难以取得的前提下，法官根据当事人的申请或依职权对该证据材料提前收集的法律制度。具体来说，就是把所发现的证据材料，采用拍照、录像、录音、绘图、文字记录、制作模型等方法提取后，安全存放、妥善保管，以备法官在审理案件过程中分析、判断、认定案件事实时使用。

    固定和保全证据，是当事人取证方法的一个非常重要的手段。有许多证据会随着时间的推移、自然条件的变化或者其他意想不到的原因而随时灭失或难以取得，故证据保全就变得尤为重要。目前，由于没有相关的法律规定，人们对短信内容真实性的固定没有法定手段。于是短信公证成为了一种保全短信证据的常见方法。然而由于短信不安全的特性，有关专家指出，公证机构只对短信证据的存在情况进行公证，对证据所涉及的实体权利义务关系的真实性、合法性不予审查，对有关证据的定性也不予审查。短信公证起到的是保全短信内容的作用。短信公证确实为短信证据的保存提供了一种有效可行的手段，但这种短信公证并没有突破传统公证的形式。现有学者提出“网络公证（Cyber Notary Authority， CNA）” 的概念，这种公证形式必须借助先进的网络计算机技术，公证机关可以直接将短信数据内容直接从SP的服务平台传送到公证机关，以这样的方式直接获取的短信增加了短信真实性的可信度。笔者认为，如果这种技术具有乐观的前景，那么它也不失是一种保全短信证据的好方法，同时还能提高短信证据的证明力。

    4、手机短信证据的审查。

    证据是否可以采信关键看它是否具备客观性、关联性和可采性。笔者认为主要审查以下几个方面：短信来源是否客观存在，短信的形成时间、发送人、网络服务商，是否存在伪造或修改的可能。审查短信与当事人主张之间的联系，应查明短信反映的事实或行为与案件有无客观联系。

    因此，笔者认为，手机短信作为诉讼证据的一种，只要符合证据的三性，即“关联性、合法性、真实性”，就应该和其他证据一样，被法官大胆的采信。

    （二）单位证明材料的证据资格和证明力。

    书证是指以文字、符号、图画所记载的思想内容来证明案件事实的书面材料和其他物品。书证是民事诉讼中最为重要的一种证据，其表现形式具有多样性，应当注意识别。日常生活中，各种借条或欠条、协议、证明文件、记账凭证、合同文本、房产契约、检查报告、书信、传真、书面、等，均属于书证。其特点是能够利用所记载的内容或含义来确定案件的有关事实。

    “单位证明材料”不属于书证。“单位证明材料”通常是有关单位出具的用来证明存在某种事实的一种文书。从表面上看，“单位证明材料”可能被认为是书证的形式之一，“单位证明材料”与“书证”都可以表现为书面材料。但“单位证明材料”往往形成于诉讼的过程之中，通常是因为诉讼而“证明”,而且多数情况下还是取证机关在调查取证活动中获得；书证则是在诉讼活动之前或者是在与诉讼活动没有联系的情况下制作的。经过鉴定真实的书证是广义物证的一种，如一张借条的原件，可以单独直接用来证明某一案件事实的存在与否，具有极高的证明作用和价值。这里说“单位证明材料”不属于书证，一是指它不具有书证那种形成在先的客观内容；二是指它不具有书证这种较强的证明力，缺乏客观性和真实可靠性。其次“单位证明材料”不同于证人证言。前者明显是以单位的名义由单位出具的用来证明存在某种事实的一种文书；后者则是由证人所感知的与案件有关的内容来证明存在某种事实。首先，二者的主体不同，一个是自然人，一个是法人或非法人实体机关。其次证人证言往往可以通过严密的质证程序来确认其可靠性，而“单位证明材料”则很难像证人证言那样通过有效的质证来确定其证明力。“单位证明材料”在某些场合可以作为物证，但这样就不是以其记载的思想内容来证明案件事实，亦达不到其证明力了。

    《中华人民共和国民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”

    不易质证是“单位证明材料”在作为证据使用时存在的一个严重的缺陷。对于书证和证人证言，规定了相关的质证程序。书证除了可以在法庭上当庭质证外，还规定了特别的鉴定程序。当然，原则上，对于鉴定结论的正确与否，诉讼法规定了鉴定人出庭接受询问的制度，并且对方当事人仍可以申请法院进行复核鉴定、重新鉴定或“会同鉴定”。对于证人证言，虽然诉讼法规定了“有正当理由”的当事人可以不出庭接受质证，但也同时要求证人应该在证言上签字或盖章，并留下其身份证复印件和住址，以保证该证人证言的责任可追究性。然而，对于“单位证明材料”，由于其证据种类归属尚未确定，故而就没有严密的相关质证规则。事实上，司法实务中，许多出具“单位证明材料”的机构，特别是当这些“单位”是某些国家机关时，质证程序就更加难以保证。因此，“单位证明材料”的证据作用有时还不及证人证言的证据作用大，在某种意义上说，“单位证明材料”的证据效力是值得商榷的。“单位证明材料”充其量不过是各种“单位”的“单位证言”，而根据我国现行诉讼法规定，“单位”是绝对不能作为证人参与诉讼的，当然也就无所谓“单位证言”的存在。过于强调“单位证明材料”的证据作用，势必影响到对当事人合法权利的有效保护。“单位证明材料”既不同于书证，又不同于证人证言，甚至也不能算严格意义上的“公文文书”。因为，真正的“公文文书”应是由国家机关、事业单位、社会团体等依据法定权限和程序制作并存档的工作文书。可以说，很难将“单位证明材料”归于我国现行证据体系中的任何一种证据种类。然而，在司法实务中，它又是客观存在的并经常被作为证据使用的一种证据材料，一般被称作“其他证据材料”，这是一个无法回避的现实问题。

    笔者认为，在目前法律尚未对“单位证明材料”做出规定的情况下，“单位证明材料”只能视为证明力极低的一种证明材料，不能单独作为证据使用。

    五、结语

    对案件事实的认识是司法的主要任务之一。正确认识案件事实是正确适用法律、对案件作出公正裁判的前提和基础。对证据效力的判断和认定是司法认识活动的重要表现。运用证据查明案件事实或其他争议事实，从来都是中外诉讼中的重要实践活动。司法中运用证据的实践生动具体，复杂多样。有的是证据立法已经规定了的，但由于立法过于原则和粗疏，而使实践中难以把握和操作，有的是证据理论上已经有所概括，但却远远不能满足司法实践之所需，更多的是司法实践中出现的新情况、新问题，迫切需要在理论上加以研究。总之，脱离了证据运用的实践，证据理论研究就只能是空中楼阁，证据立法也很可能沦为一纸空文。在诉讼活动中，对于当事人来说，打官司就是打证据；对于法官来说，审案就是审证据。因此，积极学习证据规则，提高法官的证据规则的运用能力，对人民法院审判工作大有裨益。