二、离婚损害赔偿的完善

　　新婚姻法对离婚损害赔偿的规定过于原则，在适用过程中有待于进一步探讨和充实，尤其在以下几个方面应在今后的立法修改及司法解释时再作完善和修正：

　　1、明确离婚损害赔偿的原则。离婚损害赔偿原则体现立法精神和意图，在新婚姻法及司法解释中没有明确，笔者认为在务实操作中应予体现。根据婚姻的特点，主要有三个原则：一是以精神损害赔偿为主，物质损害赔偿为辅的原则。婚姻关系是以夫妻情感为基础的，婚姻解体所带给人的精神创伤和痛苦比财产利益造成的损害强烈得多，婚姻法确定感情破裂为离婚标准也证明了这一点，离婚损害赔偿虽具有物质和精神上的双重性，但给予受害人更多的精神赔偿等于给予更多的慰抚。因此，在离婚损害赔偿中应注重精神损害赔偿，给无过错方更多的精神慰籍。二是过错行为为法定原则。导致离婚的行为复杂，原因多种多样，大多是日积月累的因素，法律上既不能笼统也不能包罗万象的列举，只能针对社会危害严重的几种行为进行制裁和处罚。新婚姻法第四十六条列举的四种行为就是法定的引起离婚损害赔偿的行为。三是证据盖然性原则。离婚损害赔偿诉讼属举证比较困难的诉讼，无过错方要通过合法途径取得重婚、与他人同居、虐待、家庭暴力等证据比较难，而往往采取秘密录音、偷拍像片、雇人捉奸等非法手段，这些证据虽说不能作定案依据，但可通过法官心证、家庭成员作证及法院调查取证等多种途径，只要损害行为人没有否定的证据，即可证明损害的过错行为成立，不强调有充分的证据，只要求基本证据，即达到证据盖然性的标准，就可支持无过错方的诉讼请求。

　　2、规范离婚损害赔偿的主体。分为请求权主体和赔偿责任主体，按照婚姻法的立法意图，这两种主体应互为配偶双方，第三人不能列入。一是离婚损害赔偿请求权的主体。新婚姻法第四十六条规定导致离婚，无过错方有权请求损害赔偿，这里的无过错方肯定包括配偶的一方，但因家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员，其他受害人能否成为请求权主体，婚姻法没有明确规定，笔者认为不能成为离婚损害赔偿的请求权人，非配偶的其他家庭成员如果受到物质和精神的损害，可以另行提起侵权损害赔偿之诉。由此可以看出，离婚损害赔偿请求权主体仅限于配偶的无过错方，并且这种请求权不得让与和继承。倘若无过错方是无行为能力或限制能力人，其损害赔偿请求权如何行使?按照民法通则规定由其人代理，其配偶虽说是当然的监护人，但不能进行代理，应该由与限制或无行为能力人有血缘关系的父母、兄弟作为代理人，行使请求权。二是离婚损害赔偿责任主体。婚姻法的立足点是规制配偶的行为，离婚损害赔偿制度的建立也是为了解决配偶之间因违反婚姻义务而产生的侵权责任，主要目的是补偿配偶一方因另一方过错行为导致离婚而受到的物质和精神上的损害。因此，司法解释第二十九条规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为当事人中无错方的配偶。”在司法实务中有人提出“重婚、同居的第三者能否成为离婚损害赔偿责任主体?”有人认为，过错方和“第三者”是共同加害人，构成共同侵权行为，无过错方在离婚时完全可以同时向“第三者”请求损害赔偿。笔者认为这既不符合法律精神，又混淆了法律关系，尽管重婚和同居是双方行为，但真正给婚姻当事人造成伤害的是配偶的行为。但这并不是说，那些明知他人有配偶而与其同居或重婚的人就无法追究责任。如果这种行为构成重婚罪，应当追究刑事责任;构成行政违法的可追究行政责任。如果第三者实施违法行为给配偶造成物质和精神损害的，受害人可以依据民法通则的有关规定提出侵权损害赔偿，然而这并不是离婚损害赔偿，应加以区别。

　　3、量化离婚损害赔偿的数额。新婚姻法和司法解释对离婚损害赔偿的数额只作了原则性规定，在审判实务中，具体数额由夫妻双方先行协商，协商不成的，再行判决。判决赔偿分为物质损害赔偿和精神损害赔偿两个方面，物质损害是直接、有形的损害，它本质上是可以计量的。对物质损害赔偿，有关法律法规作了祥尽的规定，量化成具体数额有据可依。对于精神损害赔偿，司法解释提出适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)的有关规定，但对此如何确定精神损害赔偿的数额这个焦点问题没有明确，理论界及务实界对此也尚未形成普遍认可的比较客观的统一标准。笔者认为，应该依据《精神损害赔偿解释》第十条所规定的六个方面因素，参照有关国家的做法，分地区制定赔偿的最高与最低标准，使精神损害定量化。这六个方面的因素是：(一)侵权人的过错程度。主要是考虑导致离婚的违法行为过错;(二)侵权行为的具体情节，包括手段、场合、行为方式;(三)侵权行为所造成的后果，根据离婚损害后果的轻重，可确定赔偿责任大小和赔偿数额的多少;(四)侵权人的获利情况，据此来确定对过错方的惩罚;(五)侵权人承担责任的经济能力，有利于判决的执行;(六)受诉法院所在地平均生活水平，经济状况好的地区赔偿数额相应要比经济状况差的地区高些。考虑到离婚损害的特殊性，还应考虑无过错方或叫受害方的因素，如离婚时无过错方的年龄、再婚的可能性、经济状况、身体情况及谋生能力等。如受害方年纪轻、再婚可能性大、经济生活条件好、身体健康及生活出路没有问题的可适当少赔偿，否则就要多赔。具体赔偿数额的计算方法可参照国外某些做法，如美国采用医疗费用比照法，丹麦采取精神损害日定额法，捷克实行栏目确定法，北美、非州等国家推行最高数额限制法，从我国地区差异大的实际情况考虑，全国规定最高、最低数额标准后，各省、市再行定立标准，全国高低标准分别可定在10万元以下、500元以上。