民事鉴定结论质证程序探析

　　鉴定结论的质证是指在诉讼程序中，及其诉讼代理人围绕鉴定结论证明能力和证明力问题进行询问、质疑、说明、解释、咨询等，从而确定证据能力的有无、证明力的大小或强弱，最终使法官选择其形成确信而决定采证与否的诉讼活动。鉴定结论作为法定证据之一，在的审判活动中，发挥着其他证据不可替代的作用。但在我国的民事诉讼司法实践中，作为证据种类之一的鉴定结论，往往因诉讼制度设计方面的缺陷，以及鉴定结论具有的科学性外衣而忽视了对其进行质疑和质问，直接导致了诉讼效率和效益的低下，妨碍了司法公正。对此，很有必要对鉴定结论质证程序进行研究。

　　一、鉴定结论需要质证的原因

　　鉴定结论需要质证的原因主要表现在以下几个方面：

　　1、鉴定结论存在失真的可能性。司法鉴定是具有专门知识或特别经验的人对诉讼案件中涉及的某些专门性问题进行检验、鉴别和判断的活动。这种活动因受各种因素的影响，不可避免地带有选择性、倾向性，也就决定鉴定结论不是绝对的真理，存在失真的可能。

　　2、鉴定结论不是当然的定案依据。对诉讼中的专门性问题申请鉴定是当事人收集证据的活动，鉴定人的判断并不是法官的判断，鉴定结论也只是证据形式的一种，不能作为最终事实结论成为法院判决的直接依据。 “经合法程序形成的鉴定结论与其他形式的证据一样具有同等的法律效力，都必须经过查证属实才能作为定案的根据，并不具有优先采信或必须采信的证据地位”， “司法鉴定只具有科学性，没有所谓权威性，二者不可划等号”，这在学界已经成为共识。

　　3、鉴定结论质证是程序正义的必然要求。在诉讼中，司法鉴定结论必须接受当事人的互相质证，这是一种正当的程序保障。质证主体对在法庭出示的鉴定结论都享有发表意见、进行询问和予以质疑的权利。这些权利的本质是对其不利的证据依据法律和事实而享有的异议权，其目的在于实现证据的诉讼功能，影响或动摇法官对其证据力的认定和采信。因此，只有充分发挥庭审中对证据的质证功能，才能达到去伪存真，才能有利于法官依法公正地认定案件事实，作出正确的判断。

　　二、现行鉴定结论质证程序的不足

　　近年来，我国加大了司法鉴定改革的力度，颁布了一系列法律法规，有效地保护了当事人的合法权益，促进了司法公正和效率。尽管如此，现行司法鉴定制度尤其是质证程序方面仍然存在一些突出的缺陷，严重地影响了司法公正的实现。

　　1、未明确鉴定人出庭的义务。鉴定人出庭参加质证是确定鉴定结论证明力的必要条件。而民事诉讼法第72条规定，“鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章”。第125条规定，在开庭审理中，“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问”。这里只是隐含着鉴定人应当出庭，但没有明确规定鉴定人出庭的义务及其不出庭的法律后果，未将鉴定人出庭作为确定鉴定结论法律效力的必要前提。随后，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(2001年12月21日颁布，以下简称《民事证据规定》)第59条规定，“鉴定人应当出庭接受当事人的质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”。这里尽管明确规定了鉴定人如果没有特殊原因，就应当出庭，但由于没有规定鉴定人拒不出庭的法律后果，这样的规定并没有多大的实际意义。鉴定人不出庭，鉴定结论本身无法直接回答任何质证和疑问，一是从实质上剥夺了对方当事人的质证权，鉴定结论往往成为只需宣读而毋庸质证的优势证据，法官对鉴定结论的采信也处于随意状态;二是引发重复鉴定，只要对方当事人不认可此结论，就必然发生是否申请重新鉴定的问题，鉴定结论的质证也就演变成了“是否申请重新鉴定”的简单问话。由此重新鉴定周而复始，却始终无法令法官对其权威性、科学性形成内心确信。

　　2、未规定鉴定结论开示程序。即使鉴定人出庭作证，在质证阶段对方当事人也很难针对鉴定结论的内容进行真正的辩驳和质疑。鉴定结论在庭审前往往是保密的，只有在庭审时才出示或宣读，对方当事人显然难以当庭对鉴定结论进行质疑或反问。如当事人在庭审时不服，则只有通过重新鉴定来解决，这不仅延长了诉讼周期，而且使得庭审质证徒具形式外壳，不具有实际意义。

　　3、我国民事诉讼中确立的是询问和有限的交叉询问方式。民事诉讼法第66条规定，“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。第125条第2款规定，“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。”《民事证据规定》第50条规定，“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性和合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳”。但如果鉴定人不出庭，该项程序自然会形同虚设;即便鉴定人出庭作证，质疑鉴定结论的当事人因为欠缺专门知识，难以同持有鉴定结论的当事人相抗衡，无法就鉴定结论展开实质性辩论，质证程序仍然会异化为单方当事人及其鉴定人的独角戏，由于没有真正意义上的对抗，这种质证并无多少实质意义。这样的庭审既难以对鉴定结论的科学性和鉴定人的权威性作出准确的审查，容易导致冤假错案，又难以让当事人对鉴定人的公正性和鉴定结论的科学性加以信服，对法庭审理的公正性造成极为消极的影响。当鉴定结论无法让诉讼一方信服时，其或者申请重新鉴定，或者进行无休止的申诉、上访，不能服判息诉。

　　三、完善鉴定结论质证程序的具体设想

　　完善鉴定结论质证程序，能使鉴定结论质证有序、有效地运作，可以充分保护当事人诉讼法上的正当权利和实体法上的合法利益。对此，笔者认为应从以下几个方面予以完善：

　　1、明确鉴定人的出庭作证义务。鉴定结论属于人的证据方法，只有鉴定结论和鉴定人结合在一起才构成一个完整的证据种类。尽管对案件事实的证明需要的是鉴定结论(鉴定人作出的最后推论)，但对鉴定结论的可靠性、准确性、真实性的质证、认证过程中，即审查判断决定是否采信时，却不能不涉及到鉴定的规则、检测方法以及鉴定人的资格、知识水平、经验等，甚至有时还要考虑到鉴定人的品行和为人。故鉴定人如无正当理由，负有出庭作证的义务。中国儿童收养中心。正当理由一般包括：鉴定人因患病、出国或者其他原因不能出庭，或者双方当事人对鉴定结论没有争议等不需要出庭的情形。对此《鉴定管理决定》第11条已有规范，“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，2008年新劳动法全文。鉴定人应当出庭作证”，并且该决定第13条规定鉴定人“经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的”，省级人民政府司法行政部门可以给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚;情节严重的，撤销登记。笔者认为，还应在此基础上补充规定，鉴定人拒绝出庭接受询问，所作的鉴定没有证据能力，还应退还鉴定费用，承担当事人因鉴定而造成的，法院或鉴定人协会还可对其进行处罚。

　　2、建立庭前的鉴定结论开示程序。《民事证据规定》第37条规定了审前交换证据程序，建立庭前证据的展示程序，能够固定当事人无异议的事实和证据，将有异议的证据按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由，还可以确定双方当事人争议的主要问题，有效防止“诉讼突袭”，保护当事人的合法权益。因此，笔者建议将鉴定结论展示作为审前准备程序的一项重要内容，由审理法官在开庭前应当组织双方当事人，对提交法庭作为证据使用的鉴定结论予以出示，征求当事人的意见，并制作笔录。对于没有异议的鉴定结论，可以不通知鉴定人出庭作证;对于有异议的鉴定结论，根据异议的理由和鉴定结论的情况，认为异议存有一定道理的，可以通过补充鉴定或重新鉴定的方式解决。对于诉讼中的鉴定结论，一经完成即应提交法院和双方当事人，并应接受当事人质证和法院的审核认定。

　　3、完善鉴定结论的交叉询问程序。在我国三大诉讼法和司法解释规定的基础上，引进英美法系的交叉询问规则，参照日本在保持和发扬大陆法系职权主义一些固有优势的基础上，借鉴和引进有英美法系当事人主义积极因素的“当事人主义与职权主义的交错”的质证模式，重构我国的鉴定结论交叉询问程序，主要围绕鉴定人的资格、鉴定结论的科学依据、鉴定结论的可信程度、鉴定的方法、步骤、鉴定标准等质证内容。

　　鉴定结论的交叉询问程序依次为：①主询问。由提供鉴定结论证明自己有利事实的当事人询问鉴定人。首先，询问鉴定人，通过询问明确鉴定机构和鉴定人是否适格，鉴定人是否具有胜任此项鉴定事项的专业能力;其次，询问鉴定人作出的鉴定结论，要求鉴定人说明鉴定结论的科学性;最后，要求鉴定人说明鉴定方法、步骤和鉴定过程的科学性和可靠性。这个阶段的询问不得进行诱导性询问。②反询问。主询问结束后，对方当事人及其代理人针对主询问的内容以及鉴定人和鉴定结论的相关问题提出质疑，破坏主询问中鉴定人提供鉴定结论的科学性和可靠性。这里可以采用诱导式询问，对于主询问中不明确、有意回避、有矛盾、有疑点的问题进行质疑，动摇法官的心证。③再主询问。再主询问只是对反询问质疑内容的补充或解释，其询问的内容未经法官同意，不得引进新的事项或内容。 ④再反询问。再反询问针对再主询问内容进行，不得重复对方询问的问题。对于重复的或无关紧要的问题，法官有权制止该询问。同时，法官在认为有必要时，可以进行补充性询问，起到弥补不足的作用。

　　4、引入专家辅助人质证程序。最高人民法院《民事证据规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”理论界将该司法解释所规定的“具有专门知识的人员”称为“专家辅助人”。引入专家辅助人作为辅助主体之后，可以增强当事人及法官质证、认定鉴定结论的能力，弥补鉴定结论质证程序的不足。专家辅助人出庭作证的程序同样采用交叉询问规则，辅助当事人对鉴定结论进行法庭质证，以实现提高法庭询问效率，促进鉴定质量提升的目的。

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