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《宪法》第41条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。”
《人民检察院组织法》第6条规定:“人民检察院依法保障公民对于违法的国家工作人员提出控告的权利,追究侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利的人的法律责任。”
《刑法》第254条规定:“国家机关工作人员滥用职权、假公济私,对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处二年以上七年以下有期徒刑。”
《刑事诉讼法》第84条规定:“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报,都应当接受。对于不属于自己管辖的,应当移送主管机关处理,并且通知报案人、控告人、举报人……”
《刑事诉讼法》第85条规定:“报案、控告、举报可以用书面或者口头提出。接受口头报案、控告、举报的工作人员,应当写成笔录,经宣读无误后,由报案人、控告人、举报人签名或者盖章。接受控告、举报的工作人员,应当向控告人、举报人说明诬告应负的法律责任。但是,只要不是捏造事实,伪造证据,即使控告、举报的事实有出入,甚至是错告的,也要和诬告严格加以区别。公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为,应当为他保守秘密。”
1、性质上的酌定情节。从法理上讲,相对于直接故意的间接故意,相对于积极作为的消极不作为,都是司法实践中经常考虑的从轻处罚酌定情节。例如,司法实践中同是受贿罪,对被动收贿者的处罚往往轻于主动索贿者,间接故意杀人的处罚也轻于直接故意杀人。
2、主观恶性程度的酌定情节。民事纠纷引出的刑事犯罪相对于偶发的刑事犯罪,突发性犯罪相对于预谋性犯罪,出于义愤的犯罪相对于无缘无故的犯罪,处罚都轻重有别。
3、犯罪后因交代罪行或退赃而形成的酌定情节。例如,湛江走私受贿案中市委书记陈同庆受贿110万元,茂名海关关长杨洪中受贿180万元,依法应当判处死刑,但法院考虑他们积极退赃,两人都被判了死缓,让陈同庆和杨洪中“捡回一条命”。又如,陈同庆之子陈励生犯走私普通货物罪,数额特别巨本该判处死刑,但法院以其“案发后投案自首并坦白交代罪行”为由,轻判其死缓,留其一命。
4、犯罪次数上的酌定情节。相对于惯犯的偶犯,相对于累犯的初犯,都是从轻处罚的酌定情节。
5、实得利益方面的酌定情节。湛江走私案中,副市长杨衢青犯走私普通货物罪,本该判死刑,法院考虑其“并非走私货主”,乃轻判其死缓。
除上所述外,我国《刑法》第六十三条还规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一规定在司法实践中虽不常用,但辩护律师仍不可忽视。
三、要敢辩、善辩和明辩。
敢辩与善辩、明辩并不矛盾,而是相辅相成的。敢辩而不善辩,就会造成辩护可听不可取;善辩而不敢辩,人们听来会感觉辩护观点圆滑有余,份量不足;善辩而不明辩,其辩护结果则让人不知所言何意,所指何物。若把敢辩、善辩、明辩结合在一起,则会让人感知你的辩护既有独立见解,又言词得体,更是目标明确。据我所知,当事人对辩护律师最有意见的是不敢辩,最抱怨的是不明辩,最挑剔的则是不善辩。
先谈敢辩。所谓敢辩,就是敢于讲出或写出辩护律师与众不同并与控方分歧很大的独立见解。把死罪辩成无罪,把重罪辩成轻罪,把同行公认为没有办法辩的案件辩得头头是道,这都是敢辩的表现。记得1998年11月,我担任罗荣的辩护人出庭辩护,广州日报和羊城晚报均载文说罗荣是“贪污大鳄”——广州市最大的贪污犯。起诉书指控罗荣利用其担任鸿联公司副董事长兼总经理之便,将鸿联公司2000多万元财产无偿移交给其任董事长的国奥公司,而国奥公司是三人开办、罗荣独占全部股权的私人公司,罗荣的行为构成了贪污罪。我作为辩护人则在法庭上举出26份书证说明,罗荣任董事长的国奥公司由省府一办设立、资产和利润属于省府一办所有,进而指出罗荣将鸿联公司2000多万元财产移交给国奥公司,属企业法人之间的财产转移,即便有何不妥,也不等于是罗荣私吞了,罗荣不构成贪污罪。截止1999年12月,该案尚未作出一审判决。
再谈谈善辩问题。常看到审判长在法庭上这样打断或制止律师的发言:“请辩护人注意不要重复”或“请辩护人注意表达方式”等等,个别的出现过法官、公诉人、辩护律师在法庭上为辩论是否恰当而发生争执的现象。
有人问我,参与张子强团伙案辩护最难的是什么?我回答:是讲司法管辖权问题。一方面,众所周知,张子强团伙案尚未开庭公审,香港传媒就对“司法管辖权”问题进行炒作,有的被告在香港亦聘请了一流的律师,被告的亲属也明白这个道理,我们如果对“司法管辖权”问题一声不吭,就无法向被告及其亲属乃至旁听的人有个交代;另一方面,该案是通天大案,中央和省市领导都关注,如果将“司法管辖权”说多了或说的方式不当,上级有关部门无法接受,在法庭上直言内地法院无管辖权还可能薄了审判人员的面子,造成审辩对立于辩不利。这就有个如何把握分寸讲“司法管辖权”的问题。我当时就采取了两手策略,一是就司法管辖权问题先后给市检察院、市中级人民法院送了一份5000字的分析报告,建议将案件移送香港处理;二是在法庭辩论中,用少量篇幅简明扼要地指出该案“犯罪后果地”在香港,该团伙中叶继欢等人在香港仅判轻刑,建议法院从内地与香港定罪量刑轻重有别的角度考虑,要么将全部案犯移交香港处理,要么则将全部案犯移交广州法院审判。这样一来,台下的人认为我大胆地讲了很多律师不敢讲的司法管辖权问题,被告及其亲属对律师的态度由将信将疑转变为完全信任;台上的人又认为我讲的在理,上级领导、审判人员、公诉人都评价我作的辩护最好。
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