中国很多事情不是无法可依,而是有法不依。就以证券民事赔偿制度来说,最早版本的《证券法》就确立了民事赔偿制度,可是这一制度一直不能落到实处,直到银广夏事件暴发之后,才开了一个小口,仅限于已受到公权力查处的虚假陈述案件法院才能受理,证券违法私权救济空间非常狭窄,至今没有明显的扩大,只有少数几起上市公司虚假陈述案最终被判民事赔偿。上海李国机事务所的周爱文律师是一个探路者,他一直是寻找无前置程序的虚假陈述民事诉讼之路,这至今收获不大。
传油企暴利税起征点将上调 或停原油进口补贴 工行半年净利增逾5成 高层拟出新政解决大小非 欧央行加息25基点 股市大逆转 华夏基金否认遭其他基金围攻 潘石屹:地产情况比预估还坏 调查:近6成基民损失超30% 中航系集体锁定股份两年 最近,土地公神像。中捷股份(002021,股吧)被证监会处罚,证券民事赔偿又成热点话题,实际上,笔者预期这只是开头,熊市一方面使股民亏损累累,另一方面上市公司财务造假也不断暴光。此时,证券民事赔偿必然又成为一个炙手可热的话题,犹如2001年银广夏事件发生之后人们热议民事赔偿一样,笔者怀疑这一轮熊市有可能使证券民事赔偿制度建设向前迈一大步,甚至可能会废除前置程序的要求。
但是,有一个问题我们无法回避的是,上市公司财务造假给股民带来损失究竟由谁来赔偿?根据《证券法》及《民法》等相关规定,类似中捷股份造假,上市公司是赔偿主体,土地流转。当然中捷股份控制人、高管、光大证券、立信会计师事务所、北京京泽京律师事务所等都将成为被告。可是对于这样的法律安排,股民是不满意的,股民索赔不积极最大顾忌的是担心上市公司受到二次伤害:第一次被大股东(实际控制人)违规行为伤害了;如今夏草鼓吹股民索赔岂不是造成上市公司的二次伤害? 根据美国的证券民事诉讼实践,上市公司财务欺诈赔偿主要责任人仍是上市公司,但我国银广夏、东方电子(000682,股吧)虚假陈述民事诉讼案对此好象有突破,“买单”主要不是上市公司,而是大股东(实际控制人)。笔者认为这是有法理依据的,中国上市公司法人治理结构不健全,大股东与上市公司混同,很多上市公司财务造假是在大股东操纵上实施的,此时法律上有一个理论是“法人格否认”法理,即“指公司不具有独立于股东的实体时,限于公司与特定的第三人之间有问题的法律关系中,不承认公司的法人格,将公司与股东视为一人,从而向股东追究公司的责任”,尽管我国管理层也一再强调上市公司与大股东在“财务、资产、业务、人员、机构”上在实现五独立,可事实上上市公司与大股东混同现象在中国仍然非常普遍,中捷股份一案就是典型,实际控制人绕过上市公司董事会违规挪用上市公司资金。
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