股东未按约定的期限出资,承担什么责任

股东未按约定的期限出资,承担什么责任
出资不到位，应承担什么责任？出资纠纷是否适应不安抗辩权、预期违约？

　案件事实：1994年1月12日，沛时有限公司(以下简称投资公司)与天津市金属工具公司(以下简称工具公司)签订了合资经营天津南华工具(集团)有限公司合同。合同约定：合资公司的投资总额为人民币25 188万元，注册资本为人民币15,091．2万元；出资比例为投资公司51％，即人民币7,696.5万元，工具公司49%，即人民币7,394.7万元；投资公司以现金分五次投入，在取得第一个月内投入25%，第六个月内投入15%，第十二个月内投入15%，第十八个月内投入20％，第二十四个月内公司注册资本全部到位；工具公司以现有固定资产、分厂、门市部及其他第三产业等作价投入，其中房屋68,708.79平方米，作价人民币2,610.94万元，设备2,102台，作价人民币4,783.76万元，在取得营业执照一个月内一次性缴清；双方应按合同约定期限缴清各自的出资额，逾期欠缴者，应按月支付欠亏额的2％的迟延利息，并按《天津市关于外商投资企业按期缴清注册资本的暂行规定》办理；合资公司期限为50年，从合资公司执照签发之日起算；合资公司采用董事会领导下的总经理负责制，董事会董事长由投资公司派人担任，总经理由工具公司推荐。合同还约定，由于一方不履行合同、章程规定的义务或严重违反合同、章程规定，致使合资公司无法经营或者无法达到合同规定的经营目的，视为违约方片面中止合同，对方除有权向违约方索赔外，并有权报原审批机关批准终止合同。任何一方在发生不能履约行为时，应及时通知对方，并对其行为和相应后果负责。
　　1994年1月19日，天津市人民政府为合资公司下发《批准证书》：同年2月7日，合资公司领取了《企业法人营业执照》。同年2月27日，天津协通会计师事务所对合资公司投入资本情况出具报告书，证明出资双方已按约定投入注册资本人民币9 294．7万元，其中投资公司投入现金2,211,622美元，占应投入注册资本的25%。1995年1月3日和4月5日，该会计师事务所又先后出具两份报告书，证明投资公司按约定投入第二次、第三次注册资本，尚欠人民币34,635,840.67元未投入。工具公司投入相当于人民币7,394.7万元价值的房屋和设备，占应投入注册资本100%。http://www.5law.cn。
　　1996年3月6日，工具公司向天津市河北区工商局发出了《关于港方后两期注册资金未到位情况的函》，要求投资公司资金及早到位，否则要承担注册资金迟延到位所造成的损失，并希望工商部门协助催缴后两期注册资金。同年3月15日，河北区工商局向合资公司发出限期出资通知书，要求合资公司自收到通知一个月内缴付注册资本，逾期将予以处理。1998年3月27日，工具公司向投资公司发函，催告投资公司资金应全部到位，否则造成的一切后果应由投资公司负责；但投资公司一直未再缴付合资合同规定应缴付的资金。
　　工具公司所投固定资产自合资公司成立时起，即由合资公司使用。但有部分房产未办理过户登记，未办理过户登记的房产折算投资额为人民币530．3万元。
　　合资公司成立后，自1995年至1999年，天津市滨海会计师事务所负责对合资公司进行年度审计。
　　1998年6月24日，工具公司在天津市第二中级人民法院提起诉讼，要求判令投资公司给付第四期未到位资金的迟延利息。

天津市第二中级人民法院以(1998)二中经一初字第167号民事判决判令投资公司支付给工具公司第四期投资款人民币1 539．3万元的迟延利息。

投资公司不服该判决，提起上诉。天津市高级人民法院以(1999)高经终宇第100号民事判决驳回上诉，维持原判。

依据该生效判决．天津市第二中级人民法院委托天津利成会计师事务所对合资公司的资产状况进行了审计，并裁定投资公司在合资公司内拥有的净资产股权15,784,854．54元人民币赔偿(转让)给权利人工具公司所有。天津市对外经济贸易委员会以津经贸资管[2001)16号文件，原则同意合资公司的企业性质由中外合资企业变更为内资企业。
　最高人民法院终审维持原判。　

判决理由：双方当事人签订的合资合同，其签订及内容均未违反法律规定，应确认有效。根据合资合同的规定，投资公司以现金分五次投资。投资公司承诺的出资，仅按合同规定投入前三期，第四、五期未投入，显系违约。工具公司以现有固定资产、分厂、门市部及其他第三产业等作价投入，在取得营业执照一个月内一次性缴清。工具公司投入的资产，不当得利构成要件。已按约定交付给合资公司实际使用，经投资公司委派的合资公司董事长吴鸿生及工具公司委派的合资公司副董事长徐连起签字确认后向工商行政管理部门申请变更登记，并将绝大部分固定资产办理了产权变更登记。工具公司将部分固定资产实际投入使用后虽未办理过户手续，并不影响合资公司的正常经营。而投资公司投资不足，直接影响了合资公司经营和预期效益，导致合资公司亏损。对此，投资公司应承担违约责任。由于投资公司对于工具公司的部分固定资产未办理产权变更登记在双方发生诉讼前未提出异议，且根据投资公司出具的有关信函，其不按约投资的原因是“公司的经营情况很不理想并出现亏损”及“希望政府在政策上予以协助与支持”等，因此，工具公司部分固定资产过户手续没有办理完毕，不是投资公司不继续出资伪原因。
　　合资公司采用董事会领导下的总经理负责制，根据本案双方提供的有关证据材料，董事会作为合资公司的最高权力机构，一直行使其职能，且投资公司作为控股方，享有决策权，直到双方产生纠纷，董事会罢免工具公司委派的总经理。在合资公司的日常经营管理中，投资公司派驻合资公司董事、副总经理及财务人员，定期取得财务报告，参与合资公司经营管理。故投资公司提出“由于原告的干预，被告无法参与合资公司的经营。由于原告经营不善，合资公司一直处于亏损状态”的诉讼理由，没有事实根据，不予支持。
　　由于对合资公司进行年度审计的会计师事务所的选定，投资公司是认可的，且在双方发生纠纷前，投资公司对历年的审计报告均没有异议，审计报告至今仍然有效，故投资公司提出重新审计没有法律依据。
　　投资公司没有正当理由和根据可以违反合资合同不继续投资，本应继续投入规定的出资并承担违约责任，但由于本案双方当事人在诉讼中均提出终止执行合资合同的请求，该请求应予支持，故合资合同规定的出资不再履行，工具公司提出的追缴第五期未到位资金迟延利息的请求应予以支持。　　

　最高人民法院理由：本案属于中外合资经营企业合同纠纷，根据(中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条的规定，应由中华人民共和国人民法院管辖。天津市高级人民法院作为中外合资经营企业合同履行地的人民法院，对本案具有管辖权。根据当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条第二款的规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，适用中华人民共和国法律。因此，处理本案适用中华人民共和国的法律。
　　投资公司与工具公司签订的合资经营天津南华工具(集团)有限公司合同，是双方当事人自愿协商签订的，内容并不违反法律的规定，且按规定已报经当地人民政府批准，因而是有效的。当事人双方在一、二审期间对该合资合同的效力并无争议。
　　根据合资合同规定，投资公司的出资比例为51%，即人民币7,696.5万元，以现金分五次投入。前三期共4,233万元人民币已按约投入合资公司，这有天津协通会计师事务所所出具的三份报告书分别确认。 尚欠后二期共34 635 840．67元人民币未投入。工具公司的出资比例为49％，即人民币7 394．7万元，以其固定资产、分厂、门市部及其他第三产业等作价投人。工具公司已按约将上述设备和房产投入合资公司实际使用。双方当事人对上述注册资金的投人情况也并无争议。
　　　合资合同第二十三条规定投资公司的责任和义务之一为“按本合同第五章第十三条(关于出资比例)、第十四条(关于出资的资本构成)、第十六条(关于逾期欠缴者的责任)各款提供现金。”其中第四期投资占注册资本20％，合同规定要在取得营业执照第十八个月内投入，第五期投资占注册资本25％，要在取得营业执照第二十四个月内投入。从本案查明的事实看，投资公司不按约投入第四期、第五期资金的原因是“公司的经营情况很不理想并出现亏损”及“希望政府在政策上予以协助与支持”。这有投资公司董事张赛娥写给天津市有关领导和有关部门的信函予以证实。对上述信函内容的真实性，投资公司在二审期间没有提出异议。工具公司作为合资一方，合资合同规定以其现有固定资产、分厂、门市部及其他第三产业等作价投人，在取得营业执照一个月内一次性缴清。工具公司投入的资产，已按约交付给合资公司实际使用。根据我国民法通则第七十二条“财产所有权以财产交付时起转移，法律另有规定除外”的规定，对作为出资的设备而言，交付即为转移；但对房产而言，依法应以过户作为财产权转移的要件。工具公司少部分房产在实际投入合资公司使用后未办理过户手续，虽已构成违约，但并不影响合资公司的正常经营，并且投资公司在双方发生诉讼前并未提出异议，不是投资公司不按约投入第四期、第五期资金的原因。
　　作为当时有效的我国涉外经济合同法并没有关于不安抗辩和预期违约的规定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第一条规定，“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”。据此本案可以适用我国合同法中有关不安抗辩和预期违约的规定。根据合同法第六十八条、第六十九条有关不安抗辩的规定，应当先履行债务的当事人行使不安抗辩权首先要有确切证据证明对方存在法定的几种有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，其次要尽及时通知对方的义务。而本案中投资公司与工具公司并不存在谁先履行债务的问题，投资公司也没有通知工具公司要中止履行合资合同，因此不符合合同法有关不安抗辩的规定。同时，工具公司已将作为出资的设备和房产交合资公司实际使用，只有少部分房产未办理过户手续，其履行了主要债务而不是不履行主要债务，因此，也不符合合同法第九十四条对预期违约的规定。故投资公司上诉提出其不按约投入第四期、第五期资金是一种预期违约，属行使不安抗辩，因而可以免责的理由不能成立，本院不予支持。
　　合资合同第三十一条规定合资公司采用董事会领导下的总经理负责制。根据双方当事人提供的合资公司董事会记录，合资公司董事会在公司开业之初即已成立，董事会的九名董事分别由工具公司委派四名、投资公司委派五名组成，董事长由投资公司委派担任，副董事长由工具公司委派担任。董事会履行了正常职责，包括聘任徐连起为合资公司总经理，讨论同意公司的会计制度，决定公司的经营方针和决策等等。合资合同第三十三条规定“除了得到董事会同意，总经理、副总经理不得兼任其它经济组织的总经理或副总经理，不得参与其它经济组织对本合营公司的商业竞争”。本案中，徐连起是工具公司委派到合资公司担任总经理的，第一次合资公司董事会记录载明合资公司董事会聘任徐连起为公司总经理。工具公司属于全行业与投资公司合资，根据国家工商局登记司企外宇(1987)第60号复函规定，“鉴于中方企业全额投资中外合资经营企业后．中方企业仍需作为独立法人履行合同、章程，分享利润，承担风险，故仍然应保留独立法人地位”。我国及中外合资经营企业法实施条例中规定总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争，这里的其他经济组织显然不包括全额投资中外合资经营企业中的中方企业，只保留中方企业的独立法人地位不可能形成同业竞争，投资公司也没有提供证据证明工具公司参与了同业竞争。同时．在实行董事会领导下的总经理负责制的情况下，合资公司使用什么样的财务机构，对合资公司财务如何等等。都属于合资公司内部管理问题，与合资的股东一方的行为无关。即便投资公司认为合资公司的某项管理行为侵害了其合法权益，也只能向合资公司而不是合资公司的一方股东主张权利。因此，上诉人投资公司提出合资公司总经理长期兼任工具公司的法人代表违反了国家法律规定，合资公司使用工具公司的同一套财务机构，工具公司剥夺了其对合营公司的经营管理权等上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
　　上诉人投资公司在一审和二审期间均认为天津滨海会计师事务所所作的年度审计报告没有效力，要求重新审计，理由是审计报告没有也不可能对原始凭证、记帐凭证等进行核对，而恰恰这些原始凭证、记帐凭证是不真实的，因而无法证实审计报告的真实性。在本案中，天津滨海会计师事务所是由投资公司推荐作为审计人的，投资公司在天津设立的另外二家合资公司天津津港(集团)有限公司、南华集团(天津)服装有限公司也均委托滨海会计师事务所承办审计及会计咨询业务，投资公司对该所出具的1995年至1999年的年度审计报告在诉讼前均无异议。投资公司在没有提供相反证据证明上述审计报告效力的情况下，原审法院不准予其提出的重新审计申请并无不妥。
　　一审期间，天津高级人民法院根据投资公司的申请对合资公司的原始财务凭证、记帐凭证进行了证据保全。关于印发化妆品用乙醇等3种原料要求的通知。上诉人投资公司在一审和二审期间均要求对上述保全的证据材料进行庭审质证，认为只有通过法庭质证，才能查明投资公司前三期4233万元现金投资的真实用途和去向，查清导致合资公司亏损的真正原因。本案是中外合资合同纠纷，最终要确定当事人一方或者双方是否违反了中外合资经营合同的规定：至于合资一方前三期4233万元现金投资的真实用途和去向，以及合资公司是否存在亏损、什么原因导致亏损、亏损额有多少等，并不是本案应解决的问题。这些问题依法应当在合资合同终止履行后组成清算委员会，由该委员会对合资企业的财产、债权、债务进行全面清查后予以解决。本案中，合资公司的原始财务凭证、记帐凭证虽然原审法院采取了证据保全措施，但并没有作为认定本案事实的证据。因此，原审法院对已采取证据保全的上述材料不进行庭审质证并无不妥。
　　合资合同有效，本应继续履行。但双方当事人在诉讼中均提出终止执行合资合同的请求，该请求应予支持。

点评：1、注册资金出资不到位，是否承担违约责任？

本案中，沛时投资有限公司出资不到位，属于虚假出资，违反了《公司登记管理条例》第六十一条的规定，从法理上说也违反了资本不变原则。对外，侵犯了公司债权人的利益。对内，侵犯了公司出资到位的其他股东的利益。

2、不安抗辩和预期违约的问题？

《合同法》第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”这就是法律对不安抗辩的规定。从中可以看出，构成不安抗辩权的条件有1，当事人互负债务，2此债务没有先后履行顺序，3，一方在对方履行债务之前或先履行一方履行债务不符合约定。只有具备以上条件，才可以适用。但本案中投资公司在工具公司投资到位后没有履行后其期出资义务。不符合不安抗辩权的条件。

《合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”从此法律规定可以看出，预期违约的条件：1、当事人互负债务，2有先后履行顺序3、先履行一方未履行其义务或履行义务不符合要求。本案是投资纠纷，无履行先后，并且工具公司已履行了出资义务，投资公司不想出后期投资，其真实目的是此合资公司前期未盈利。不符合预期违约的法律规定。

3、同业竟争问题？

本案中的徐连起既是工具公司的高管，又是合资工具公司的高管，是否构成同业竟争？关键要看工具公司和合资工具公司的性质，在合资前，工具公司是全资中资公司，合资后，工具公司是全行业投资到合资公司，根据国家工商局登记司企外宇(1987)第60号复函规定，“鉴于中方企业全额投资中外合资经营企业后．中方企业仍需作为独立法人履行合同、章程，分享利润，承担风险，故仍然应保留独立法人地位”。此规定是出于一种对中资公司的特殊保护，实际上工具公司与合资工具公司实质上已溶入一体。定的同业竟争悄包括此种情形。

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