房地产业，成功者的摇篮，乐业者的基石，但房地产开发却是一个复杂的系统工程，具有过程性和长期性，牵涉到方方面面的问题；围绕房地产开发形成了错综复杂的房地产开发法律关系，在开发过程中的任何疏忽和失误，都可能导致纠纷，影响投资开发的顺利进行，甚至导致巨大的诉讼案件，以至投资开发失败。因此，在房地产开发过程中，有必要邀请房地产专业律师全过程参与、全方位把关，让其提供全程化房地产专业法律服务，理顺房地产开发过程中各关系人间的权利义务关系，建立事前预警风险、事中防范风险、事后救济风险的法律风险机制，使房地产开发的整个过程在合法有效、操作规范中进行，从而避免法律风险。 建筑房地产法律服务范围： 一、设立房地产公司阶段 1、 助取得房地产项目开发权：参与起草项目建议书、可行性研究报告等项目申请文件； 2、 拟定合作计划、策划合作方式、建立工作模式和公司架构等； 3、参与合作伙伴的谈判，草拟公司创设文件；参与制定公司股权结构方案,起草、修改合资(合作)合同、章程等各种公司设立文件，办理工商登记手续； 4、 协助设立公司申请取得房地产开发资质； 5、协助公司进行项目招商、融资、项目公司股权收购（转让）：参与制定项目上述方案并对不同方案的法律风险进行比较和提示，起草、修改项目上述合同，代表公司参加合同谈判，参与对合同履行情况的监督；6、以合法性和低风险为原则，通过汇集自有资金、抵押融资、发行公司债券或股票、吸收其他信托基金、借助有经济实力的公司合作开发等筹集开发资金。 二、取得土地使用权阶段 1、 通过起草文件、合同，参与谈判、投标、拍卖取得土地使用权； 2. 征用土地的，协助办理征地手续，起草并审查有关法律文件，包括征地补偿安置方面的协议； 3. 国有土地出让的，协助办理土地评估、确定地价、签署出让合同、办理出让手续； 4. 国有土地转让的，起草并审查土地转让协议，协助办理土地评估、确定地价和税费负担； 5. 协助公司申请取得国有土地使用证和建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地批准证书等项目规划批准文件； 三、拆迁阶段 1.协助确定委托拆迁单位，草拟、审查委托拆迁协议等法律文件； 2.协助制定拆迁方案，草拟拆迁工作中需要的法律文件，包括拆迁安置文告、拆迁安置协议等；协助和被拆迁人及有关部门进行沟通并向拆迁部门报送文件档案； 四、房地产工程建设阶段 1、为建筑工程勘察、设计、施工及材料设备选购、监理等的招投标提供法律意见；参加投标会、开标会、评标会，保证程序的合法性；审查投标方的资质以及相关资料的有效性、合法性并出具法律意见书，协调处理在招投标过程中出现的纠纷； 2、起草并审查工程承包、分包、采购、供电等公共配套设施合同等一系列相关合同并监督合同的履行，及时协调处理合同履行中出现的纠纷； 3、 工程施工中建立规范的操作程序和议事规程，保存好签证单、会议记录等原始材料档案； 4、 项目竣工验收时协调与有关部门的关系，并协助取得有关文件。 5、 因项目缓建、停建，逾期交工，设计变更、工程质量、安全生产、工程索赔等发生纠纷的协调处理。 五、房地产经营阶段 （一）房地产销售法律服务 1、协助设计预售（销售）实施方案，协助完善商品房预售（销售）条件； 2、草拟和审查《商品房认购书》》、《商品房预售（出售或买卖）合同》及补充协议，并就相关合同文本获取国土资源和房屋管理部门的核准备案及代为办理预售（销售）登记，协助发展商办理预售(销售)许可证；3、协助与销售代理商、广告商签定代理销售协议、代理发布广告等协议4、协助公司与境外律师楼签署委托代理合同，为境外律师楼出具向境外售房的法律意见书； 5、安排办理签约及履行过程中的法律手续; 6、为签约提供律师见证，代办登记、产权和合同公证手续，协助助物业交接和确定税费负担等； 7、催促对方履行上述合同文件； （二）房地产出租服务 1、 提供相关法律咨询； 2、 起草和审查《房屋租赁合同》及相关文件； 3、为签定租赁合同及相关文件提供律师见证; 4、代办租赁登记手续； （三）房地产抵押融资服务 1、提供融资咨询，设计融资方案； 2、出具法律意见书说明土地使用权或在建工程或房地产实物抵押融资情况； 3、协助办理信用贷款、住房抵押贷款、在建工程抵押贷款和按揭贷款业务，起草相关文件，办理相关手续；负责联系和协调与贷款银行和其他融资对象的关系； 4、在按揭贷款业务中，负责审查业主资信情况；在工程竣工交付后，代办抵押登记手续、抵押权解除手续以及抵押权实现时的抵押物处置手续。 六、物业管理阶段 1、 为确定物业管理方案提供法律意见，协助论证物业管理方案的可行性； 2、协助组建物业管理公司或选定物业管理公司或选聘物业管理顾问公司，草拟、审查有关物业管理公司组建创设合同、章程、协议书、物业管理公约、物业管理规章制度、委托管理合同等法律文件；为物业管理公司的早期介入制度和后期管理制度的建立进行策划； 3、协助物业管理公司与业主签署委托管理合同；起草、审查《使用公约》、《业主(住户)守则》等一应文件 4、协助物业管理公司组织业主大会，建立业主管理机构、建立物业管理公司与全体产权人及其代理人的法律关系； 5、 协助物业管理公司与各市政工程公司以及各专业公司确定物业管理中的协作、管理、维护、保养等专项服务合同关系。 律师房地产开发全程法律服务 何谓房地产开发，通常的定义是指开发商取得土地，进行房屋建设，最后把建设好的房屋在市场上销售的行为。这样的一个定义，实际上是特指了商品房的开发，并没有将诸如拆迁还建房、经济房、集资房、自用房等包括进来。笔者认为，在目前我国所颁布的大部分房地产法律法规，都是针对商品房的开发，市场上所销售的房屋，也绝大部分为商品房，同时，出现法律问题最多的也是商品房。因此，商品房实际上是目前市场上主流的房屋形态。本文在谈房地产开发时，有倾向性指向商品房的意思，当然，对于其他形式的房屋开发，也是可以参考适用的。 一、 房地产开发是立体的法律体系 对于房地产建筑，有许多比喻，有人称建筑为“凝固的音乐”。作为法律专业人士，笔者称房地产为“立体的法律”。毫无疑问，由于房地产开发的长期性与复杂性，涉及到土地出让、项目拆迁、工程建设、房屋销售与物业管理等各个方面，其中包含了成千上万的法律关系与法律规范。设想，每天，在全国的各个地区，都有不同的房地产项目进行着开发，正是由于有了一整套法律与规范，才能使这些千差万别的房地产项目有大致相同的法律关系。而这些法律关系在开发过程中不断发生演变，使其表现形式花样百出。同时，整个开发过程中都会有法律关系的相对方，例如，土地出让方、被拆迁人、工程承包人、商品房买受人、房屋业主等，每一个法律关系又存在着双方或多方博奕的因素。市场上目前比较流行的“成品房”、“装修房”，把房地产开发中的法律关系进一步扩展，派生出清水房施工与装修施工的衔接问题、装修材料的采购问题、装修质量的保障问题、装修款如何办理按揭问题，诸如此类问题还可以列举很多。随着房地产市场进一步成熟，开发深度和广度进一步加强，所表现出的“立体的法律体系”，就愈加庞大。 二、 律师进行房地产开发全程法律服务的经济学理由 律师全过程地参与房地产开发，能系统地掌握整个开发的过程和工程建设的全面情况，在提供法律服务时相对可以比较合理、准确。律师行业对于律师参与全过程的法律服务多种阐述，笔者在此谈一谈自己从经济学方面的理解。 1、 律师全过程参与房地产开发，可以有效降低房地产开发中的机会成本 每一个房地产开发项目，都有其成本核算问题，我们常说的预算成本、预算造价等都是指这些概念。但我们在谈及这些概念时，实际上只包括了表象的和物质上的成本，例如土地出让金、拆迁费用、工程款、广告费、设计费等等，事实上任何一个决策者在判断一个房地产开发项目时，还会考虑到该项目存在的可能风险，这些风险包括政策风险、利率风险、市场风险和法律风险，上述风险，也构成该项目的成本，是开发商所必须付出的机会成本。机会成本在大多数情况下，难以量化，只能定性，进行模糊的估计。一般说来，大型项目，复杂项目或新型项目，其风险就高一些，开发商要付出的机会成本高，律师参与其中，降低了该项目的法律风险，实际上就是节省了成本。所以对于某一项目，开发商所愿意付出的律师服务费用，不会超过他对法律风险的心理预期成本。这也同时可以说明，为什么现阶段国内的诉讼收费比非诉讼要高，因为在诉讼中，委托人败诉的可能性是非常容易估算的，其胜诉或败诉导致的金钱对比也是容易量化的，风险大而显见，因此委托人很容易就可以参考其潜在风险来确定律师费用金额。 我们还可以涉及到一个“比较利益”的的问题，即为控制法律风险，降低法律方面的机会成本，开发商为什么不自行聘请法务人员或设立自己的法务部。事实上，很多公司都是这样做的。但聘请法务人员或建立法务部，其工资、福利、社会保险、办公费用都是一笔不小的开支。因此，开发商与其建立自己的法务人员与法务部门，从经济角度看，至少，得到同等的知识、经验、能力的法律服务，外聘律师要更为经济一些。 俗话讲“商人重利”，房地产项目中的观念与法律服务模式选择中的比较利益原则，是律师参与房地产开始全程法律服务的必然性。 2、 律师全程法律服务，可以增强开发项目的品牌效应，增加其附加值 房地产开发的产品形态，从最初重视设计与规划的齐全，经过各种户型的变异，发展到现在注重环境与居住氛围；营销的方式从最初的产品营销，经过差异化营销，发展到了注重品牌的营销。翻阅市场上的房地产广告，尽管我们还可以看到储如户型、用材的表述，但更多的是温情脉脉的人性化叙述或热力四射的煽情。我们也可以看到，即使是同一地段的房屋，其地价是大致相同的，建筑费用的差别也不会很大，并且建筑费用本身在整个开发总投资中所占比例就不高，但这些房屋的价格却可以是差别很大。价格高的房屋，一定是知名的开发商，商誉比较好，有较强的中介团队，购房者的信心亦比较足，这就决定了这个产品能卖比较高的价格，也就是产生了项目的品牌效应。房屋本身的价值差不多，但其附加值不同可以让房屋产生不同的经济效益。附加值构成了商品房买受人的信心，信心决定了他掏钱的快慢与多少。在树立买受人信心的过程中，充分的法律保障与服务，实际上上升到了开发商品牌的一部分，通过完备的法律文件与合同文本，各项承诺与保障安排，律师的见证，法律培训与咨询，使买受人感觉到处处都有法律的存在，并且双方交易确实是在一个公平、公正与诚实信用的平台上。实践中，已经有开发商将法律服务体系作为开发项目的一个重要方面和关键的营销手段推向市场，并且收到了良好的效果。 3、合理解决开发中的问题 西方有一个玩笑，谈及律师职业是什么，“律师就是每天晚上挑灯夜战，在法律这头蠢驴的必经之路上挖设陷井，第二天又拿着绳索，去把这头蠢驴救上来的人。”这个玩笑有一定道理，律师要成为法律的主人，要让法律为项目服务。 笔者曾在一个项目的销售中遇到过这样的问题，一个男士想以按揭购房的形式以自己的名义买房送给其女友，而这位男士系有妇之夫。银行办理按揭时要求提供其妻子的身份与收入证明等文件，这笔买卖就此卡住了要夭折，但是律师建议，采取了法律上的规避措施，成功完成了这笔交易。这是一个合理为开发商解决问题的好例子。 三、 全程法律服务应注意的几个关键环节 在律师进行房地产开发全程法律服务过程中，会涉及到许多方面的法律问题，以笔者的经验，以下方面的问题对于开发是至关重要，须要律师特别注意： 1、以联建、收购等形式取得项目开发权的，应关注隐形债务与土地过户问题 土地使用方面，国土管理部门有一些操作的惯例，在拟定相关法律文件时要考虑，某一块地，面积是多少亩，包不包括道路面积与退红线的面积，这样对容积率有无影响，要有充分考虑。按照国土部门的规定，小区内的道路面积不予办证，算做市政用地，在分割土地，计算公摊时要有预先安排。 以收购形式取得项目开发权的，通常分为公司股权的收购和项目的收购。后者也称为“项目转让”。这两种模式均需注意隐形债务问题，包括所收购公司的负债。工程欠款和由于管理不严所带来的表见代理问题。因此，在收购以前，全面的尽职，调查，以及在收购合同中包括完备的被收购方陈述与保证条款都是十分重要的。 2、与施工单位的签证、索赔及更换施工单位的问题 工程签证和索赔是两个既有区别又互相联系的不同概念。工程签证是工程合同承发包双方意思表示一致的补充协议，经书面确认的工程签证即成为工程结算，或最终增减工程造价的依据。施工单位追索工程签证款项在法律上是所有权已经确定的返还之诉。而工程索赔则是工程合同承发包双方中的任何一方同未能获得按合同约定支付的有关费用，顺延工期，赔偿损失的书面确认，在法定的期限内向对方提出赔偿请示的一种权利。这种权利在未获得对方确认之前，不能作为工程结算的依据。因此主张索赔的权利，在法律上是需要得到确认的所有权尚未明确的确认之诉。工程签证与索赔，有着不同的程序，通常由其数额决定的工程款最终决算价格会差距很大，所以，开发商作好工程签证与索赔，就能很好控制施工成本。 我们还会碰到这样的情况，开发商与建筑施工单位在施工过程中产生严重分歧，或是因为其他的客观原因，不能再继续履行合同，需要中途更换施工单位。更换施工单位涉及到变更招标手续、更换施工许可证等，通常需要2-3个月的时间，会导致开发项目迟延竣工，引起开发商逾期交房的违约责任。目前，在更换施工单位时，多是采取新的施工单位挂靠以前施工单位的形式，当然，从挂靠这种形式来看，本身就存在着很多法律上的不确定性，是不得已而为之的方案。以笔者的经验，在项目最初招投标选定施工单位时，就同时作好替代方案，对于重新变更施工手续，施工单位现场交接，已完工程量的确认及工程款支付，质量责任等，做出预先安排，这样做可以大大减少更换施工单位所引起的震荡。 3、买卖合同与广告问题 广告是开发过程中也较为敏感的一个问题，以前是在双方有约定时，才将广告作为合同的条款或附件，而“28条”的出台，比较直接地将广告内容作为开发商的一种承诺。从专业角度看，凡是广告，均会使用一些象征、比喻、夸张的手法，以突出并强化本项目的卖点，而这与“28条”及其他的一些法律法规的要求不一致。为避免开发商因广告问题而造成对商品房买受人的欺诈及可能的违约，在发布广告时，应千方百计注意其内容与事实的出入，必要时，要在广告中作提示，即声明，“本广告的内容仅作参考，实际以政府部门规划为准”等。 4、项目建设、销售与物业管理的衔接问题 目前我国实行的是物业管理费用由政府核定的方式，这与我国香港地区及国外都有很大区别。该等地区的物业管理费用，采取的是按成本加上利润的方式来确定物管费用。而开发商在开发过程中不得不进行前期物业管理，通常为了促进销售，会以开发商的自有资金来补贴物管费用，最终形成一个“低收费、高投入、高标准”的现象，而开发商一旦退出前期管理，种种矛盾就会暴露出来。应该讲，物业管理中业主的要求是各式各样的，而很多时候，物业管理还要承担前期开发中所留下的后遗症，常常可以见到的是业主因办证问题，工程质量问题等拒交物管费，而开发商不能采取直接的对抗措施，或在私下里停水、停电，搞得双方关系非常紧张。以笔者的经验，在进行物业管理中，一定需要一部完备的物管公约，要细致入微，考虑到物业管理当中可能出现的所有细节。至于签订物管公约的时机，笔者是倾向于在签订买卖合同时就同时签署，这样可以大大减轻以后逐户签署的难度。在笔者提供法律服务的有些项目中，就有业主因不满物管公约条款而拒签的情况，后来开发商在《公约》条款中增加了如大多数业主签署，则《公约》对全体业主生效的规定，但这种规定的合法性肯定是有问题的。 四、 律师房地产开发全程法律服务中应贯彻的几个原则 1、 合同双方权利义务平衡的原则 “平衡”即是平等，是民商法中的基本原则之一。其含义为民事交往中的各方，其地位是平等的，一方不得把自己的意志强加于对方，不能签署“霸王合同”。当然，这种平衡肯定是以双方谈判实力对比上的平衡，而不是绝对的平均。在为开发商服务的过程中，无论在与设计方、监理方、建筑单位或是购房者，开发商均处于优势的地位，在这种情况下开发商所拟定的合同往往有过分保护自身，而忽视了合同对方合法权益的倾向，更有甚者，使上述合同非常苛刻。合同对方因为在谈判地位上的弱小，不得不勉为答应，但在合同的履行过程中，弱势方一定要想办法将在谈判中没有得到的东西再拿回来，实际上就为合同的履行埋下很大隐患。本市某知名楼盘，由于开发商的背景及楼盘本身的口碑俱佳，成为购房者抢购的对象，而开发商所拟定的《买卖合同》、《物管公约》，基本是通篇保护开发商利益的条款，结果临近交房，购房者强烈反弹，使开发商面临了很大的压力。这是一个非常可以令人引以为戒的例子。所谓“物极必反，矫枉过正”，合同之道，就在于内外和谐，这样才有一个履行的好结果。 2、 注重地方性法规和政策 作为我国的法律体系，自90年代初形成，中国入世前后又作了大规模调整，但从体系上讲，仍是条块分割，政出多门。具体到房地产开发来讲，涉及到全国人大、国务院、建设部的法规、文件，中国人民银行关于地产融资的规定，技术监督局关于设计规划的标准；地方上还有地方法规；更为重要的是还有许多行政性的政策，以政府部门文件的形式或以会议纪要的形式出现，以及行业内多年形成的惯例，例如贷款银行与开发商的关系，事实上就使售房资金由项目所在地银行监管等规定有很大实行的难度。通常我们认为这是不规范的作法，但恰恰是这些地方法规和政策，构成房地产开发中的精髓，不掌握这些东西，很难对房地产开发有比较深刻的了解。象重庆市处理“四久”工程及98年前购房办证的政策，就实质性地影响了许多房地产开发企业的经营，并且，也是司法部门在处理房地产案件时要重点考虑的因素，这就需要律师加以深刻的考虑。 3、 商业利益第一的原则 所谓商业利益第一，包含有两层意思，第一层意思是律师要懂商业，要有商业头脑；第二层意思是律师在提供法律方案及建议时，要把客户的商业利益放在第一位。 对于第二层意思，律师本身是专业人士，是学者，而开发商是企业家。专业人士的判断多以法律本身为依据，而企业家的判断标准是现实的商业利益。律师要端天一个态度，即本身为服务行业，要尽最大努力忠诚于委托人的利益。于此，当律师的法律利益与企业的商业利益发生冲突时，一定要以企业的商业利益为优先考虑，要在“两害相较取其轻，两利相权取其重”中，尽力使开发商的可得利益最大化。 4、 法律服务与公司日常的行政管理相结合 在笔者长期的服务过程中，深感一个公司的法律管理水平与其总体的行政管理水平是息息相关的。一个房地产开发项目，涉及到的各式批文、合同、鉴证、通知、会议纪要等非常多，需要很好的文书档案的管理水平，这里所称的文书档案管理，不仅仅是指对上述文件进行归类，整理，更重要的还有一个关注其效力，完整与履行的问题。公司具有好的文书档案管理，在面临法律纠纷时，往往能提供详实的依据，“不战而屈人之兵”，反之，讼争还未起，案件就已经先输了。因此，律师协助建立公司的文书档案管理体系，不但可以增强企业在行政管理上的规范性，还能有效地减轻律师自身的工作，是何乐而不为的事情。 [领先地带] 防患于未然、双赢欣欣然 ——浅谈房地产项目引入非诉讼法律服务的重要性 青岛颐中房地产开发有限公司大胆借鉴著名房地产公司的成功经验，在全省率先将非诉讼风险防范法律服务引进房地产项目开发全过程，与律师事务所建立了长期稳定的非诉讼法律服务关系，以此来解决公司项目开发全过程中所遇到的法律疑点和难题，从而保障了他们的精品项目“颐中.银街”、“颐中.高山”、“城市梦想家”等的工作连续性和整体工程的顺利进行，用实践无可辩驳的证明了颐中房地产开发有限公司的长远眼光与发展魄力。 非诉讼离我们有多远 有一个简单形象的比喻：企业好比一艘在商海中航行的船，法律好比条条航线，那么，律师的非诉讼业务就是领航员，引导航船(企业)绕过暗礁(法律风险)在正确的航道上航行；而诉讼业务则是航船遇险后的救生工作。 随着市场经济体系的不断完善，律师作为为社会提供专业性法律服务的主体，其作用已越来越得到社会的认可。非诉讼法律服务是相对于诉讼法律服务而言的一种法律服务形式。过去认为律师的传统服务是代理诉讼案件，于是就形成一种思维定势的观点：认为律师发挥作用的主要领域在诉讼阶段。长久以来，中国律师服务的模式也是一直拘泥于诉讼模式，而在国际律师业务中，诉讼类业务与非诉讼类业务的比例2：8，这个比例在我国还相当低，所以有相当的空间可待挖掘与完善。非诉讼法律服务的宗旨就是，为所在项目的法律风险把关，充分起到事先防范风险的效果，从而达到令项目成功经营的目的。 非诉讼法律服务是企业法律顾问活动的重要组成部分，真正的律师和优秀的律师在从事法律事务时，不是简单地提供法律服务，而是为企业实现其商业目标。作为律师，必须认识到法律顾问服务的价值和作用，认识到法律顾问服务的终极目标，才能为企业提供全面、到位的服务，帮助企业排除法律障碍，实现商业目标。 非诉讼法律服务不仅要求律师熟知法律，还要对客户的业务交易结构有较深入的认识和了解。重大的非诉讼法律服务领域对律师的素质要求都是复合型的。 非诉讼法律服务是房地产项目开发的护身符 房地产开发项目一般都具有投资大、周期长、运作过程复杂等特点，加上市场不规范等因素，大量不确定因素、不稳定因素夹杂在项目运作过程中，在没有充分的准备，特别是法律准备的情况下头痛医头、脚痛医脚已不能适应公司发展的要求，房地产开发过程的每一个环节客观上都存在防范疏漏和失误的非诉讼法律服务的客观需求。 而一些房地产开发商基于习惯意识，只有当发生纠纷时才想到聘请律师，为应付诉讼才委托律师提供法律服务。解决房地产开发过程中有关问题的法律服务事实上是一个逻辑完整的过程。这个过程中的每一个阶段、每一个环节的事先把关同样重要。律师注重某一个环节的非诉讼服务也不能完全从根本上协助公司达到预防法律纠纷的目的。因此，非诉讼事务的重点应是全过程服务，就是从源头和流程解决疏漏和失误。因此，律师在房地产开发的整个过程中，都存在着提供非诉讼法律服务的必要。 立法的本质目的在于规范行为、减少纠纷；同样开发商运用法律保证项目顺利开展的根本目标也应该是规范房地产开发行为、减少房地产纠纷。这就需要律师和开发商共同努力，把律师的法律服务前移到没有发生纠纷之前，以非诉讼的服务方式去预防、避免纠纷。 许多著名的境内外地产商如：太平洋都市房地产发展（郑州）有限公司、郑州城投房地产开发公司、大东建托株式会社、香港利恒等也都是制定了适于自己公司发展的法律事务规划，在项目运作上采用了独具特色的非诉讼法律服务，已使得自己的开发项目良好发展。 律师为房地产开发企业提供全过程非诉讼法律服务，是律师在房地产领域提供法律服务的主流业务。作为郑州省首家以信息化服务方式专业提供房地产及重大工程项目领域全程非诉讼法律服务的律师事务所，律师事务所以房地产及工程建设非诉讼法律服务及相关领域的涉外法律服务为专长。 本所根据客户和案情的需要，能迅速地组成一个强劲的律师团队，组织不同的专业律师联合办案，凝聚集体智慧和经验，为客户提供高质量的法律服务。基于对具体的需求和对项目背景的深刻理解，在房地产项目开发的过程中为房地产开发企业提供积极的、具有建设性及可操作性的个性化解决方案。在项目前期阶段，主要包括项目的立项、规划设计、报建、土地征用、土地使用权的划拨和出让、土地使用权转让、合作开发、房屋拆迁、安置补偿等；项目建设阶段，主要包括施工、监理、材料设备采购招投标、施工（监理、材料设备采购）合同的签订和履行、施工索赔、房屋预（销）售等；前期物业管理阶段，包括制订前期物业管理合同、制订业主公约、物业交接、房屋质量保修、物业管理服务等。使房地产项目开发的每一个环节都得到严格的把关。使得房地产开发企业在避免房地产开发过程中的法律风险的同时，获得超预期的经济效益。 抓住机遇开拓房地产法律服务新领域 中共十六届五中全会通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》(以下简称《建议》)。《建议》提出：“促进服务业加快发展，制定和完善促进服务业发展的政策措施，大力发展金融保险、物流、信息和法律服务等现代服务业”，“提高服务业的比重和水平”。从这份纲领性文件中，我们看到了中国律师行业实现突破的希望之光，展现在我们面前的是一幅中国法律服务业发展的宏伟蓝图。 众所周知，房地产业在国民经济发展中起着举足轻重的作用。尤其是中国加入WTO后，由于大量的外资企业、驻华机构和外资投资银行(证券公司)不断涌入，人们对住房的有效需求不断提高、房地产中介市场的活力增大等因素的相互影响，房地产业迎来了更大的发展机遇。 房地产的发展为法律服务市场的发展提供了机遇。一是由于房地产开发项目投资大、周期长，且风险大。如何规范运作，如何避免市场风险，特别是法律风险，房地产法律制度的建立和完善是至关重要的。二是房地产企业的规模化发展需要更多的法律支持。目前，我国房地产业的集约程度过低，通常一个项目就是一个公司，这样的企业由于根本不可能获得规模经济的效应，也就难以支撑新经营开发理念，实施品牌战略，难以进行技术创新和管理创新。企业要发展壮大，形成更强大的生产能力，就必须进行规模扩张。房地产企业通过重组获得规模化发展，涉及到法律的诸多领域，如企业设立、合并、分立、股权转让、终止，企业产权界定、资产评估，企业专利、商标以及其他知识产权，企业破产、清算、债权债务清理，企业融资，企业税务、财务、审计、统计，企业职工安置、分流、福利，社会保障体系方面的法律等，这需要律师的全面参与。三是房地产企业的风险防范必须运用法律手段。房地产开发商应在开发与交易的全过程中注重法律的作用，所有的防范措施均应该根据有关法律，用法律文件的形式确定下来，规范各有关单位或个人在合同、契约等有关文件中的权利和义务。聘请精通房地产专业的律师担任顾问，从开发的初期介入，提供全过程法律服务，协调各种法律关系，无疑是最有效的一种风险防范措施。 当前律师在房地产法律服务领域中的作用集中体现在两方面：一是房地产的交易环节，主要在发展商与购房者之间介入，提供全程购房法律咨询服务；二是在商业银行住房贷款领域，即提供银行按揭法律服务。具体事务包括：协助房地产公司签署《商品房买卖契约合同》、协助办理银行按揭、签署按揭借款合同等方面。而在这两个领域的律师业务都普遍存在着同业间恶性竞争、服务方式单一、服务范围狭窄等问题。但伴随着房地产市场日益的健全和完善，房地产企业作为房地产法律法规最直接、最基本的规范对象，碰到的法律问题势必越来越多、越来越复杂。重视法律，是每一位房地产企业家、每一个房地产企业必备的素质。而与此同时，房地产法律服务也将延伸至更多新的领域，具体表现在如下几个方面： 1、律师参与房地产公司的设计、计划制订与高层决策，预防决策上的法律缺陷。随着全新修订的《公司法》于2006年1月1日颁布实施，在公司的治理结构规范、公司章程的作用扩大、小股东权益的保护、公司担保行为、股东议事规则和召集程序、股东代表诉讼、股东派生诉讼等方面发生了重大的变化。修订后的《公司法》刚刚颁布，其操作性还有待于实践中不断地总结。由于法律技术性非常强，律师在一定程度上可以帮助企业完善内部组织机构和管理体制，如设计企业章程、审查企业规章等，建立权责明确、管理科学、规范运作的现代企业制度。 2、为房地产企业上市的法律服务将进一步增多。传统观念认为房地产公司上市会导致泡沫增多等不利影响，但随着证券市场容量的增加和市场规模的扩大，更多的投资者进入证券市场交易，客观上需要有更多的上市股票供其选择。因此房地产公司上市会活跃整个股票市场，同样也会有助于房地产公司投资的多元化。随着新修订的《证券法》的颁布实施，公司上市将会越来越规范，房地产公司上市势必会越来越多，这将为房地产法律服务带来新的机遇。而未来的房地产信托投资方式的发展趋势是所谓的信托投资公司与房地产公司联姻，发行股权性信托凭证，进行长期性的业务操作。这对房地产律师而言，律师提供的法律服务包括上市前和上市后两种，无论是上市前的法律服务，还是上市后的法律服务，法律技术性都很强，符合要求的律师应是既懂得房地产业务，又熟悉证券操作规程的复合型专业人才。 3、在其他投资、融资项目与房地产相交叉的领域里，律师可以提供包括：代理中外投资者办理房地产折价入股或作为合作条件进入中外合资企业或合作企业的法律事务；办理房地产产权的界定；办理房地产权证抵押融资服务；办理房地产托管法律事务等。 4、房地产产权变动中的各项法律业务也会进一步扩大。在企业的收购、兼并、破产、清算、债权债务重组过程中，许多都涉及到房地产的产权的变动，如企业改制过程中涉及到的房屋所有权、国有土地使用权、划拨土地使用权等的变动；在抵押、担保、典当、变卖、拍卖过程中，大多也涉及到房地产的产权变动。产权的变化必将引致法律关系的变动，为律师提供了更为广阔的法律服务空间。 5、物业管理领域可以说是房地产领域中的售后服务部分，也是目前来说引起争议和纠纷最多的一个领域。但是对于律师来说，这也是一个前景广阔的业务空间，包括诉讼或非诉讼两方面。物业管理法律服务主要面向三种客户群体：房地产开发商、业主和物业管理专业公司。如利益各方重视律师的作用，聘请律师介入将会避免各种纠纷的发生。 6、泛珠三角区域合作作为中国迄今最大规模的区域合作，正在最具经济活力的中国南部兴起，区域合作将对房地产业产生巨大的推动力，也为房地产法律服务带来新的活力。 总之，对于不断发展变化的房地产业及其相关产业来说需要法律服务的领域很多，而能否真正抓住机遇，占领这些业务领域为客户提供优质、高效的法律服务，这归根结底取决于律师自身的业务能力。律师不但要熟悉本行业务知识，而且应对与房地产及相关经济领域具备相当敏感度，这样才能适应这个业务不断创新的产业。 地产开发项目律师非诉讼法律服务工作方案 随着房地产业的蓬勃发展，大批工程建设项目陆续上马，作为工程建设项目的发包方与承包方之间各种纠纷也不断产生，出现了大量的建设工程合同纠纷案件。在实践中这类案件由于双方在合同履行中均没有规范地履行合同规定及相应法律法规，或多或少缺少一些必要的手续及相应的证据，在法庭上难以理直气壮地维护自己的合法权益，造成了很多不必要的损失。法律的本质目的在于规范行为、减少纠纷，开发商运用法律保证项目顺利开发的根本目标也应该是规范房地产开发行为、减少房地产纠纷，保证开发项目按期保质顺利完成。聘请律师在房地产开发阶段提供非诉讼法律服务，已经为许多明智的开发商所采用。律师在房地产开发领域中的非诉讼服务的重点应是过程服务，这也是从源头和流程解决疏漏和失误，实现开发商开发行为规范运作的指导思想的有效的法律服务方式。为保证房地产开发项目的顺利进行，特制定如下工作方案，提供该项目开发的全过程法律服务。 一、 组织结构 成立房地产开发项目法律顾问团，顾问团成员由熟悉房地产开发及工程建设的专业律师组成。顾问团常驻工地，并保证在项目开发期间每天至少有一人在现场，随时提供法律服务。 二、 服务质量承诺 我所在烟台市率先建立了法律服务风险责任承诺制，为律师投保了律师执业责任险。在该项目服务过程中，如由于顾问团提供法律服务造成业主经济损失的，愿以我所收费的十倍为限承担赔偿责任。 三、 非诉讼法律服务内容 （一）委托建设监理阶段 建设监理是指具有法定资质条件的工程监理单位，受建设单位的委托，依据国家法律、行政法规、规范标准和建设工程施工合同，对工程建设项目实施阶段进行监督和管理的活动。工程建设监理的主要内容是控制工程建设的投资、建设工期和工程质量；进行工程建设合同管理，协调有关单位间的工作关系。在本阶段，作为建设单位的委托律师，应协助建设方负责起草、审核、修订《建设监理委托合同》，在项目实施过程中，协助甲方代表，监督和见证监理合同的履行情况，根据合同规定和《工程建设监理规定》，协调建设单位与监理方的关系，维护委托方的合法权益。 （二）施工合同的签订阶段 施工合同的签订，应当遵守国家的法律法规和国家计划，遵循平等互利、协商一致、等价有偿的原则。在本阶段，作为建设方的委托律师，应参与建设方与施工单位签订合同的活动，并提供见证。负责审核、修订合同条款，对合同的主要条款如合同价款、工程进度的控制、工程款的支付、质量等级、竣工结算、违约责任等条款，应仔细把关，并提出法律意见，保证施工合同合法有效、并最大限度的保护建设单位的合法权益。 （三）项目施工阶段 建设工程项目施工阶段也就是建设工程发包方与承包方之间互相履行《建设工程施工合同》中双方权利、义务的过程。在本阶段，作为建设方的委托律师，应协助委托方进行合同管理，根据施工合同条款及国家有关法律法规，对施工全过程所涉及到的如质量、安全、工期、工程索赔、拨款和结算、竣工验收等问题提供全方位的法律服务。具体业务如下： 1、 参与项目施工过程中，建设方与各相关单位的业务谈判，准备或审核谈判所需的相关法律文件； 2、参与建设方在施工过程中对外签订合同的活动，对拟签约方进行资信调查，对合同条款进行审查把关；协助建设方审查工程分包单位的资质，确定工程分包合同，并监督工程总承包单位协调与分包单位的管理工作； 对施工过程中承包方提出的工程签证、协议及工程索赔报告，依据合同条款及有关法律法规进行审查把关，并提出法律意见。对承包方的违约情况，协助建设方收集证据，及时向承包方进行反索赔，以维护委托方的合法权益。作为建设单位的委托律师，对承包方的工程索赔报告应从以下几方面进行审查：（1）是否有正当的索赔理由，且有索赔事件发生时的有关证据；（2）是否在索赔事件发生后的合同规定的时限内，向建设方发出索赔通知；（3）索赔事件发生的原因，包括直接原因和间接原因；（4）事件对工程的影响、范围和程度；（5）承包方是否应承担事件的部分或全部责任：（6）合同中是否已明确承包方应承担该类风险或建设方不承担此类风险的条文；（7）对双方共同承担责任的事件损失，合同中是否有分担比例；（8）索赔所依据的合同条款、协议条款、建设方代表指令、有关会议纪要、通知是否恰当正确；（9）对方是否利用了合同漏洞的相互矛盾的条款；（10）对方所依据的合同条款、指令、通知等理解不一致的情况是否存在；（11）索赔费用原始数据是否来源正确；（12）索赔费用计算是否符合当地有关工程概预算文件的精神，计算过程的数据是否有错误。工程施工中，建设方向承包方提出索赔内容主要包括以下几方面：（1）工程质量索赔。承包方应保证工程质量达到施工合同规定的要求，否则，建设方有权向承包方提出工程质量索赔。这类索赔通常表现为：要求承包方对缺陷的工程进行修补、返工或直接扣除承包方的部分费用，请他人进行维修；要求承包方支付违约金。对于工程未经验收，建设方擅自使用，由此引起的质量责任由建设方承担。（2）工程进度索赔。施工合同中已明确了中间交工及工程完工的日历工期，除在合同执行中建设方代表已批准的顺延工期外，承包方必须在合同规定的日期完成合同所规定的内容，否则，委托律师应协助建设方提出工程进度索赔。（3）工程质量保证金的预扣。质量保证金是为了建设方促进承包方在施工中精心管理以达到合同预定的质量标准所扣留的工程款项。（4）工程保修款。工程保修款是工程竣工验收的保修制约。 5、 协助建设方控制进度结算及工程造价，审查工程量增减的依据。控制工程进度款的支付，协助处理因工程造价引起的争议； 6、协助建设方及监理公司控制工程进度，对可能引起工程进度的各种因素进行审查把关，避免工程进度的无故无限期拖延； 7、协助委托方建立健全文件资料挡案，合法有效的收集合同履行中的所有证据，以保证在日后可能的诉讼中证据充分。证据的内容包括以下几个方面：（1）招标文件及附件、合同签订前的其他签约、备记录、意向性协议（2）经批准的施工组织设计文件（3）合同文件、设计变更文件、各种会议纪要（4）各种工程检验记录。（5）工程照片（6）施工日志（7）来往信件、电报、电话记录（8）气象资料（9）工程图纸、工程地质勘察报告（10）建筑材料及设备的采购、订货、运输、保管、压港压站等有关凭证（11）工程洽商记录、工程签证、工程通知资料（12）国家法律、法令、政策文件如材料调价、人工费调整等（13）其他有关资料如：工程预结算书、第三方有关情况的证明等。 （四）竣工验收及期内保修阶段 竣工验收其含义是指工程全部建成后为检查工程质量而进行的一项工作程序，它是建设项目建设全过程的最后一个程序，是全面考核基本建设工作，检查是否合乎设计要求和工程质量的重要环节，是投资成果转入生产或使用的标志。在承包方完成了工程设计和合同规定的各项工作内容，工程具备竣工验收条件，并且承包方按合同协议条款约定的日期和份数向建设方提交了竣工资料、竣工验收报告及竣工图，委托律师应协助建设方依照合同协议条款约定的时间及时组织有关部门进行验收，并准确认定竣工日期。对于经验收达到竣工要求的，应以承包方送交竣工验收报告的日期为竣工日期；对于需修改才能达到竣工要求的，竣工日期为修改后承包方提请建设方验收的日期。对于工期延误无合法依据的，委托律师应及时协助建设方向承包方提出工期索赔报告。竣工交付使用的工程必须符合下列条件：1、完成了工程设计和合同中规定的各项工作内容，达到国家规定的竣工条件；2、工程质量应符合国家现行有关法律、法规、技术标准、设计文件和合同规定的要求，并经质量监督机构核定为优良或合格；3、工程所用的设备和主要建筑材料、构件应具有产品质量出厂检验合格证明和技术标准规定的必要的进厂试验报告；4、具有完整的工程技术档案和竣工图，已办理工程竣工交付使用的有关手续；5、已签署工程保修证书。对于不符合上述条件的，委托律师应及时协助建设方向承包方提出书面报告，并拒绝组织验收。 四、 工作程序 建设方应明确规定对外签字的具体人员、权限，并在各对外的合同中明示。在内部，应明确规定，所有对外签字的各种合同、指令性文件、工程变更文件、工程签证、协议书等均须由顾问团人员审核签字后，方可由具体承办人员签字发出。 (责任编辑：admin) |
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