一、土地用途改变为经营性用地处置方式的有关争论

当前，对土地用途改变为经营性用地的处置主要有三种主流观点：

观点一：土地改变用途为经营性用地可以按市场价补缴土地出让金方式处理。

具体操作办法：通过土地使用者申请并经国土资源管理部门和城市规划管理部门批准，签订出让合同、合同变更协议或重新签订出让合同，相应补缴土地出让金或差价部分土地出让金。

此观点主要法律法规政策依据是：1、《房地产管理法》第十七条规定：土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。2、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第（十七）条中规定：经依法批准利用原有划拨土地进行经营性开发建设的，应当按照市场价补缴土地出让金。3、《协议出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第21号）第十六条规定：以协议出让方式取得国有土地使用权的土地使用者，需要将土地使用权出让合同约定的土地用途改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途的，应当取得出让方和市、县人民政府城市规划部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，按变更后的土地用途，以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金，并依法办理土地使用权变更登记手续。

该观点认为：要从维护财产合法权益和遵守市场信用原则的高度出发，切实保障土地使用者依法取得国有土地使用权及其经营的合法权益。既然国家依法通过出让等有偿使用或行政划拨方式将国有土地使用权提供给土地使用者使用，在一定条件或时限下土地使用者合法拥有国有土地使用权，并依法享有该国有土地使用权开发利用及其改变用途、转让、出租和抵押等经营活动的权利。

观点二：土地改变用途为经营性用地必须以招标拍卖挂牌方式重新出让方式处理。

具体操作办法：通过对土地使用者合理补偿的基础上依法收回国有土地使用权，按照城市规划管理部门确定的新土地用途和规划指标以招标拍卖挂牌方式重新公开出让。

此观点主要法律法规政策依据是：1、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。2、《国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》（国办发〔2003〕70号）第四点中规定：协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门统一招标拍卖挂牌出让。3、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）第四条规定：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。

该观点认为：国家有责任保护土地使用者依法取得的特定用途的国有土地使用权，且土地使用者享有按批准的土地用途开发利用和经营国有土地使用权。但改变土地用途不属政府批准土地使用者原土地开发利用范围，其实质就是重新取得新用途的土地使用权。而改变为经营性用地，则必须严格按照法律法规和相关政策的规定收回原用途国有土地使用权并重新以招标拍卖挂牌方式公开供应。

观点三：土地改变用途为经营性用地即可通过按市场价补缴出让金也可以招标拍卖挂牌方式重新出让方式处理。

具体操作办法：1、出让合同明确约定土地使用者改变土地用途应当收回土地使用权或者地方法规或行政规定明确改变土地用途应当收回土地使用权的，应当由市、县政府在给予相应补偿后收回土地使用权重新公开供应；2、出让合同没有约定、地方法规或行政规定也没有明确规定的，土地使用者应按规定报经出让方和城市规划管理部门批准，签订出让合同变更协议或重新签订出让合同，相应调整土地使用权出让金。

此观点的主要法律法规和政策依据：1、《房地产管理法》第十七条规定：土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。2、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第（十七）条中规定：供地时要将土地用途、容积率等使用条件的约定写入土地使用合同。对工业项目用地必须有投资强度、开发进度等控制性要求。土地使用权人不按照约定条件使用土地的，要承担相应的违约责任。

该观点认为：在土地使用权出让过程中，市、县国土资源管理部门作为出让方应视为民事主体，并以民事主体身份与土地使用者签订具有民事性质的出让合同。为此，在遵守现行法律、法规、规章和规定的前提下，改变土地用途的处置办法主要要依据土地出让合同的相关约定操作。

二、对国有土地使用权定义及改变土地用途行为性质的思考

应该说，上述三种观点都是有相关法律法规和政策依据的，只是各自引用相关法律条文和政策规定各不相同，而导致了相应的处置办法截然不同，尤其是前二种观点的处置办法形成了根本上的对立。然而就各自立论而言，观点一主要是基于保有环节的广义土地使用权的概念，即土地使用者合法拥有土地使用权，改变土地用途是其合法权利；而观点二主要是基于取得环节的狭义土地使用权的概念，即改变土地用途即为原用途土地使用权的注销，而重新获取新用途的土地使用权。因此，对国有土地使用权定义及其改变土地用途行为性质的认知成为了核心问题，也是正确处置土地改变用途的关键所在。

——现行法律体系和管理制度下的国有土地使用权是一种狭义的土地使用权

根据现行土地法律法规规定，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，均可依法申请使用国有土地（除可使用集体土地外）。而国家依法分别采取行政划拨、出让、租赁或作价出资（入股）等方式向土地使用者提供国有土地使用权，由此形成了法律意义上的因供应方式不同而性质权能不尽相同的国有土地使用权，如划拨土地使用权、出让土地使用权等等。同时，现行法律对土地实行用途管制制度，将土地分为为农用地、建设用地和未利用地三大类，并进而进行了大类下的二级、三级分类。其中建设用地二级类细分为商服、工矿仓储、公用设施、公共建筑、住宅、交通运输、水利设施及特殊等八类用地。因此，建设用地的供应方式和土地用途成为了国有土地使用权经济属性的最根本因素（土地位置、四至及面积是自然属性因素），并与土地利用强度指标共同决定了其单位面积的经济价值。因此，在我国现行土地制度和法律法规体系下，国有土地使用权是一种狭义的土地使用权，必须由供应方式、土地用途、使用年期及利用强度指标共同构成具体特定的土地使用权。理论上广义的国有土地使用权在现实工作中并不存在，脱离土地特定经济属性研究土地使用权就失去了实践意义。

——土地使用者必须按规定或约定开发利用土地，并享有改变土地用途的申请权

我国现行建设用地供应管理主要是通过用地审批、签订合同或签发批准文件以及土地权属登记等手段和环节，具体表现为行政许可和行政确认的行为。国家与土地使用者通过签订土地出让等有偿使用合同或签发划拨土地决定书、作价出资（入股）决定书等形式对具体建设用地的位置、四至、面积、用途、年期、土地利用指标、费用收支及相关约（规）定等事项确立了土地所有者与使用者之间的权利与义务。土地使用者有义务按照批准的土地用途和土地使用条件开发利用土地，不得擅自改变土地用途和使用条件；其依法开发利用土地的合法权益严格受国家法律保护，除法律规定的情形下国家不得随意收回其土地使用权。同时，土地使用者在开发利用土地或转让土地使用权过程中，有权向国土资源管理部门和城市规划管理部门申请改变土地用途，但需经原批准用地的人民政府批准。因此，从土地使用者所取得和使用土地的内涵来看，政府与土地使用者所确立的土地使用权的权利与义务是仅针对一种具体特定用途的土地使用权。反之，如是广义土地使用权概念，则土地使用者享有多种用途的土地使用权，显然与法理不符。此外，如土地使用者取得一种用途的土地使用权，因具有改变用途权力就享有多种用途土地的权利，则也表现出资源分配不公的问题。

——改变土地用途行为实质上是重新取得新的国有土地使用权的行为

改变土地用途在时段上是发生在土地使用权保有环节（即土地使用者已取得了土地使用权）中的行为，但由于我国现行土地制度设计的土地使用权是一种狭义的土地使用权，是将“用途”作为前置条件（或称之为定词），如工业用途土地使用权、商服用途土地使用权，而现实中不存在没有用途设置的土地使用权。因而改变土地用途行为势必导致原土地出让等有偿使用合同的终止履行或划拨土地决定书的终止执行，以及原用途土地使用权的注消，从而产生了原用途土地使用权自然回归土地所有权的事实，而并非法定意义上的政府收回土地使用权行为，同时实质上已转化为土地使用者重新取得新用途的土地使用权的行为。因此，改变土地用途应认定为土地使用者重新取得新的土地使用权的行为，应属土地取得环节；同时，对应于政府则属土地供应环节。

三、对改变土地用途处置相关法律法规政策的思考

国土资源管理部门在办理改变土地用途处置工作过程中必须坚持依法行政，这是不容置疑的。然而，面对相关法律法规规章和政策所作出的截然不同的规定，要做到与所有相关法律法规条文和政策规定相符，也是十分困难的。为此，有必要对改变土地用途处置的相关法律法规和政策进行全面系统的思考和梳理，从而对改变土地用途相关法律政策的精神有个总体判断和把握。

——如何准确界定“签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同”的相应情形。

同于上世纪九十年代初制订出台的《房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，对改变土地用途的办理规定存在着一定差异。《房地产管理法》第十七条规定是签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，而《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条规定是重新签订土地使用权出让合同。这点差异是否决定着在办理改变土地用途过程中可以随意选择签订合同变更协议或重新签订合同的处理方式，结论应该是否定的。因为在现行法律体系和管理制度下，土地用途是土地使用权经济属性中核心的构成要素，其直接决定着土地使用最高年期，同时间接影响着土地规划指标。在实际工作中对改变土地规划指标（或称为土地利用条件）和调整土地使用年期的情形，通常采用签订合同变更（补充）协议的形式；而改变土地用途不是对原土地使用权的一种微调，其直接导致了新的用途的土地使用权的产生，与原出让合同中出让方所提供的土地使用权完全不是一个概念，在具体工作中是以重新签订出让合同方式办理，其出让金额及使用年期通常是重新确定，土地利用条件也同样作出相应调整。因此，改变土地用途处置应按照《房地产管理法》第十七条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条中“重新签订土地使用权出让合同”的规定执行为妥。而签订新的土地使用权出让合同的处置方式，很好地印证了改变土地用途是土地使用者重新取得新的土地使用权的行为，同时对应于政府是供应土地使用权的行为。

——如何客观评价国土资源部令第21号第十六条条文规定。

《协议出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第21号）第十六条条文规定，确实忠实地遵循了《房地产管理法》第十七条条文的立法精神，并在此基础上对《房地产管理法》第十七条广义的改变土地用途具体作出了改变为经营性用地的细化规定。然而，部21号令第十六条制订中未能有效地处理好法律继承与实践发展的辩证关系。其一，在《房地产管理法》出台之时，国家未对经营性用地作出必须招标拍卖挂牌出让的相应法律和政策规定。同时基于当时土地使用制度改革的进程和土地市场的发育状况以及人们对土地出让管理认知的局限性，《房地产管理法》第十七条对改变土地用途作出通过合同变更或重新签订合同方式的规定来办理土地重新供应，是符合当时的社会实践和管理实际的。纵然当时将改变土地用途作为土地供应环节行为，改变土地用途为经营性用地也是可以对原土地使用者以协议出让方式办理相关手续，不涉及必须以招标拍卖挂牌方式公开供应的规定。此外，《房地产管理法》第十二条第二款同样作出了“商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。”的规定。该条文规定体现了对土地出让制度发展的前瞻性，并具在较强的引导作用，同时对“有条件的”实施经营性用地招标拍卖出让具有法律刚性。因此，部21号令第十六条规定在对《房地产管理法》第十七条的法律遵循和继承上存在着僵化和偏面的问题。其二，随着我国市场经济体系的逐步建立，中央提出了发挥市场配置资源的基础性作用的要求，土地市场得到了较好地培育和发展。2001年国务院出台了《关于加强国有土地资产管理的通知》(国发〔2001〕15号)，要求大力推行土地使用权招标、拍卖。国土资源部于2002年出台并实施了第11号令，规定商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。同时，纪委和监察部门将该项工作确定为从源头上防止土地批租领域腐败现象发生的重点工作来抓。经过各级党委政府和相关部门近几年的共同努力，经营性用地招标拍卖挂牌出让制度在全国基本得以确立和实施，并在政治、经济和社会方面取得了积极的成效。然而，国土资源部于2003年出台的部21号令在实施过程中，确实对协议出让国有土地使用权行为起到规范作用，但其中第十六条规定在社会上引起了很大的反响和争议。在工作实践中出现了一些单位和个人利用部21号令第十六条规定作为规避经营性用地公开出让的合法依据的严重问题，对刚刚建立起的经营性用地招标拍卖挂牌出让制度造成巨大冲击。这也反映出部21号令第十六条在制订过程中未能根据社会实践发展的现实有针对性地正确地丰富、发展和完善相关法律规定，并存在着对部门规章实施效果预评估的严重缺位。

——如何正确理解土地用途改变为经营性用地的有关政策规定

《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第（十七）条中规定：“经依法批准利用原有划拨土地进行经营性开发建设的，应当按照市场价补缴土地出让金”，一些地方将此作为改变土地用途处置的政策依据显然是值得商榷的。综合现行法律法规和政策的相关规定，“利用原有划拨土地进行经营性开发建设”应指的是在土地使用者不改变土地用途的基础上，对原以划拨方式取得的土地进行经营性开发建设的行为，且不再符合现行法律法规规章规定的划拨用地范围，则应实行有偿使用，并按照市场价补缴土地出让金（类同于《划拨用地目录》的相关规定）。如某单位利用原划拨方式取得的办公用地，对其原自用办公楼进行加层建设并用于部分转让或出租行为。为此，在执行这一规定中重点应把握的是不改变土地用途的基本要求，即对保有环节的土地使用权管理问题。而对改变土地用途的处置政策，尤其是改变为经营性用地，国务院办公厅于2003年7月即在部21号令实施后下发的《关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》（国办发〔2003〕70号）第四点中明确规定：“协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门统一招标拍卖挂牌出让。”此外，国土资源部和监察部下发的《关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知》（国土资发[2002]265号）第三点中规定：“各类工业园、科技园、开发区用地和各单位使用的原划拨土地改变为商业、旅游、娱乐、商品住宅项目用地的，必须由当地人民政府土地行政主管部门统一管理、统一供应。”以及《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号）第二点中规定：“2002年7月1日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）实施后，除原划拨土地使用权人不改变原土地用途申请补办出让手续和按国家有关政策规定属于历史遗留问题之外，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地必须采用招标拍卖挂牌方式供应。”因此，国土资源管理部门对土地用途改变为经营性用地处置过程中，必须依法行政，同时也必须执行国家有关政策的规定，要做到法律和政策的合理兼顾和有效结合。

四、对依法合理处置改变土地用途的建议

综上所述，笔者认为，改变土地用途行为应认定为土地使用者重新申请取得土地使用权的行为，应属土地取得环节。为此，对依法申请改变土地用途的处置，应视同为政府供应土地行为，必须根据法律法规和政策规定，严格执行有偿或划拨、协议或招标拍卖挂牌的土地供应政策和供应方式。即改变为经营性用地的，则必须以招标拍卖挂牌方式公开处置其土地使用权；而对符合《划拨用地目录》或不属于经营性用地的，则应在处置方案和结果充分公示的基础上，分别以行政划拨或协议出让方式将新用途的土地使用权提供给原土地使用者。

在具体处置过程中应根据改变土地用途的不同情形分别采取不同的处置方式。其一，取得土地使用权后项目未开工或未建成的情形下申请改变土地用途；其二，取得土地使用权并项目建设的情形下申请改变土地用途并需重新建设；其三，因改变建筑物、构筑物整体使用功能的情形下导致土地用途改变。前二种情形是地上不存在或需拆除建筑物、构筑物且土地使用者申请改变土地用途，在符合城市规划的前提下，则由市、县人民政府在合理补偿的基础上，依法重新供应新用途的土地使用权。属用途改变为经营性用地的，则须依法以招标拍卖挂牌方式公开供应土地使用权；反之可依法以划拨或协议方式提供土地使用权。而第三种情形是业主申请改变已有建筑物、构筑物总体使用功能从而间接导致土地用途的改变，原则上对地上建筑物、构筑物等给予合理补偿后重新依法供应土地使用权。如考虑到具体操作的可行性，也可经城市规划管理部门同意，并在处置方案充分公示且无异议的基础上，按市场价补缴土地出让金或差额部分地价，补办相关土地手续。但应说明的是如涉及改变为经营性用地的，如此的处置方式确实有着较好的可操作性，但存在着国土资源管理部门违反国家相关政策规定的风险。

此外，对未经依法批准擅自改变土地用途的，均须由县级以上人民政府土地行政主管部门依法予以处罚。对在2002年7月1日前擅自将土地用途改变为经营性用地的，在处置方案和结果充分公示的基础上，按现时点新用途土地评估的市场价格补缴土地出让金或差额部分地价（即原为划拨土地的应扣除现时点的原用途划拨土地使用权权益价格，原为出让土地的应扣除现时点的原用途剩余年期土地使用权价格），补办土地出让手续或重新签订出让合同，并办理土地权属变更登记手续；而对在2002年7月1日后改变用途为经营性用地的，原则上一律依法收回原土地使用权并以招标拍卖挂牌方式公开供应土地使用权。