刑事司法学院09级王亮学

摘要:保证责任人又称为保证债务或保证义务，是保证人依照保证合同的义务在债务人不履行债务时，保证责任人必须以自身信用和全部财产向债权人承担的代主债务人履行债务或赔偿债权人损失的义务，保证责任人即在保证合同中作为义务一方的的当事人。保证责任在性质上从属于主债务。相对于债权人来说，保证人也是债务人，是从属主债务人。主债务人所享有的对债权人的任何抗辩权，从债务人即保证人也具有此抗辩权。我国担保法第20条第1款规定:"一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍享有抗辩权";我国担保法第17条第2款规定:"一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前，对债权人可以拒绝承担责任"，肯定了一般保证人具有的先诉抗辩权。保证关系风险较大，法律赋予保证人相同于主债务人的抗辩权是为了尽最大限度保障保证人在与债权人的法律关系中的权利不被侵犯。

关键词:保证责任保证人一般抗辩权先诉抗辩权

一、保证人抗辩权概念界定

保证是一种债的担保方式的一种，其保证人是以信用和自身的全部财产作为保证的基础向债权人提供的保证，其风险性较之于第三人提供的物权担保更大。因此，在法律上赋予了保证人抗辩权。《担保法》第二十条第二款将抗辩权定义为:"抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利"。保证人抗辩权是保证人基于为债务人的债务履行提供担保而获得的一项重要权利，也是保证人在保证关系中用以维护自身合法权益的首要法律武器。保证人抗辩权，是指当主合同债权人向保证人提出承担保证责任的请求时，保证人可以根据一定事由对抗债权人请求，拒绝、延缓、减轻或免除承担保证责任的一种权利。它包括三个方面的含义:第一、保证人抗辩权是依法所享有，具有排他性，也具有特定性，只能针对债权人，对其他人则无效力。第二、保证人行使请求权必须是出现法定事由，保证人不能无故行使抗辩权。第三、保证人行使抗辩权后只能产生两种后果一是、使债权人的请求权消灭，保证责任免除。二是，债权请求权延缓，保证责任延缓行使。[1]

抗辩权的性质及法理依据

保证人的抗辩权是指债权人根据保证合同请求保证人承担保证责任时，保证人根据一定的事由，拒绝或者延缓承担保证责任以对抗债权人行使请求权的权利。保证人得以行使抗辩权的事由根据保证合同约定的保证责任的具体内容依法确定。保证人行使抗辩权可能导致保证人免除保证责任或延缓承担保证责任的后果。其法理依据，学说纷纭但主要还是两个方面，一是公平之理念;二是来自于保证债务的补充性与独立性。[2]保证合同在其性质上为单务合同，保证人对债权人在特定情况下有履行债务的义务，而债权人则不需对保证人负任何义务，它只享有权利。在法理上对保证人赋予享有债务人享有的抗辩权是为了兼顾债权关系当事人和保证人三者的利益，是相互间的权利达到平衡，体现公平正义之理念。如果缺少这一制度的话则会加重保证人的责任。但这不一定有利于保障债权，因为保障债权的实现的根本途径在于鼓励担保，担保越多，债权的实现就越有保障，反之，则债权的实现就缺乏保障。如果债务人有资产可用于偿还债务却让保证人代为偿还，不仅对保证人不公平，也容易助长盲目举债而自己不还让保证人来还，不利于交易安全。其另外一个理论基础则是适用与保证人的先诉抗辩权的，保证债务的补充性决定了保证人在履行义务时具有顺位性，即在债权人未穷尽各方力量使主债务人履行其利益时，债权人再要求保证人代为履行义务时，则保证人具有抗辩权，此为先诉抗辩权。而债务的独立性则指保证人是独立与主债务之外的，这是起到限制和影响主债务人的权利从而保护保证人的权利。法律的目的在于保证社会法益，任何人都具有自己的权利，都可以用法律当作自己的武器捍卫自己的权利。

二、保证人对债权人的抗辩权的类型

ⅰ保证人一般抗辩权

《担保法》第20条规定，一般保证和连带保证的保证人享有债务人所享有的抗辩权;债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有抗辩权，抗辩权是指债权人在行使债权时，债务人根据法定事由，对债权人行使请求权的权利。以此规定，保证人享有债务人所享有的所以抗辩权。同时，最为独立的特殊债务关系当事人，保证人还具有其自身特有的抗辩权。由此我们得知:保证人的抗辩权可分与主债务人平等的抗辩权和专属与保证人的抗辩权两大类1、保证人承担保证责任是以主债务的存在为前提。因此，就债务的清偿请求权来说，保证人享有与主债务人同等的抗辩权。包括:

撤销抗辩权:债务人根据法定事由对抗债权人行使请求权的权利，《合同法》第54条[3]规定:因重大误解，显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危而成立的合同，当事人一方有权行使撤销权，使以成效的合同消灭。具有撤销权的当事人应当自知道或应当知道撤销之事起一年内行使撤销权受法律保护。该条所指的当事人意为债务人，而《担保法》第20条有所规定，保证人依法具有债务人相等的权利。故此，保证人具有撤销抗辩权。

时效抗辩权:时效抗辩权即超过了合同约定的期间及法律规定的诉讼期间的，债务人和保证人有权对抗债权人的请求权，此为时效抗辩权。时效抗辩权的行使具有以下特征:第一，债权人没有主张债权的事实在客观上确实存在;第二，该客观事实必须已届满法定的诉讼时效期限;第三，不存在时效中止、中断和延长的情形;第四，主债务人对该抗辩权的放弃，不影响保证人时效抗辩权的行使，保证人仍可以时效届满予以抗辩，从而免除其保证责任;第五，未经债务人同意，如果保证人对超过诉讼时效的债务提供保证或承担保证责任的，保证人不对债务

人享有追偿权。[4]

同时履行抗辩权:是指在双务合同中应当同时履行的一方当事人有证据证明另外一方当事人在同时履行的时间不能履行，则到了履行期时所享有的不履行或部分履行的权利。同时履行抗辩权的发生需要具备的条件是:必须基于同一双务合同、该合同必须由双方当事人同时履行、必须一方当事人有证据证明对方无法按标准履行合同义务、

不安履行抗辩权:不安抗辩权，是指当法定事由出现时，依照双务合同的性质或当事人的约定，有义务先为给付的一方当事人可能出现先履行后不能得到对

方当事人对价给付而遭受损失，对方当事人在没有对价给付或提出担保前，要求先给付一方当事人的保证人承担保证时，保证人可享有拒绝先履行的权利。

综上，为保证人的一般抗辩权，保证人的一般抗辩权与债务人的抗辩权对等，这里就不多论述。

ⅱ保证人专属的抗辩权

保证人专属抗辩权，是指基于保证合同的从属性和相对独立性所决

定的，不以主合同债务人的抗辩权为前提，而由保证人直接享有的对抗债权人之请求权的一种抗辩权。与其他抗辩权一样，保证人专属的抗辩权也是作为保证人特有的保护手段，是为了延缓或免除保证人的保证责任，保护其正当利益，制约债权人的行为。具体而言，保证人专属抗辩权主要包括:主合同无效抗辩权、保证合同无效抗辩权、保证期间抗辩权、保证范围抗辩权、先诉抗辩权、物保优先抗辩权。

1、主合同无效抗辩权

主合同无效抗辩权，是指保证合同赖以存在的主合同因为主体资格、意思表示、内容或者形式等方面不具备民事法律行为的成立要件，使主合同归于无效，保证人可以据此主张主合同无效保证合同亦无效，其保证责任应当免除，以对抗债权人请求权的行使。主合同无效则保证合同也不生效，保证责任是在主债务届满未履行时，由保证人代为履行或承担责任，具有明显的补充性和一定程度的顺位性。因此保证责任的存在及其范围应以主债务的存在为前提，主债务的存在由是以主债务合同是否有效为前提，故此，主合同无效则保证人不需要承担责任，当债权人请求保证人履行保证义务时，保证人就可以主合同无效实行抗辩。

2、保证合同无效抗辩权

保证合同由于主合同无效而当然无效，除此之外，在实践中还会存在主合同有效但保证合同无效的情况。保证合同无效抗辩权，是指无论主合同是否有效，在保证合同由于不符合法律规定而无效的情形下，保证人可以保证合同无效为由抗辩，拒绝债权人请求权的行使。实践中除了主合同无效、保证合同无效的情形外，还存在主合同有效，保证合同本身不符合民事法律行为的有效条件而无效的情形，于是在法律意义上形成了保证人专属的保证合同无效的抗辩。保证合同无效，就不能产生合同所追求的目标和效果，保证人的保证责任就丧失法律约束力。但是这不能代表保证人就此不承担任何责任，在保证合同无效时，保证人只是免除对主债务履行的保证责任。

3、保证期间抗辩权

这是《担保法》为了提高效率，敦促主债务人行使权力，维护保证人利益，稳定社会经济秩序，专门对保证期间做了规范。保证期间抗辩权，是指如果债权人没有在保证合同约定的或者法律推定的保证期间内对债务人提起诉讼或者仲裁，或者没有要求保证人承担保证责任，在此之后债权人若提出行使请求权，则保证人可以据此抗辩，免除自己的保证责任。也就是说，保证人仅在有效的保证期间内承担保证责任，保证期间届满，保证责任消灭。保证人对保证期间届满后债权人的清偿请求可行使保证期间抗辩权，主张免责。

4、保证范围抗辩权

保证范围抗辩权，是指保证人只在法律规定或保证合同约定的保证范围内履行保证责任，如果主合同债务超出保证范围，保证人可以据此提出抗辩，拒绝债权人行使超出保证范围的请求权，以免除自己的保证责任。

5、物保优先抗辩权

物保优先抗辩权，是指在同一主合同中同时存在保证和抵押、质押、留置等物的担保形式时，债权人应优先从物的担保中受偿，如果债权人自行放弃物的担保，保证人可以据此抗辩，拒绝债权人就其自动放弃的物的担保范围对保证人行使请求权。

6、先诉抗辩权

先诉抗辩权系专属与保证人的一种实体权利，指一般保证人在债务人以财产清偿债权之前，免于对债权人清偿的抗辩权。或者说是在债权人未穷尽所有救济使债务人清偿债务前，保证人可以对抗债权人对其行使的代为清偿债务的请求权。

三、我国现行保证人抗辩权制度的缺陷与完善

我国担保法对保证人的抗辩权规定的较为模糊，对抗辩权的界定亦是不太明确，且对保证人的限制较多，不利于保证人利益的维护，保证与物的担保也有混淆之处，不易区分开来。在西方国家担保法上都有规定保证人的催告抗辩权，我国的就没有。在我国社会主义市场经济高度发达的现代，我们的担保法关于保证的制度也应该重视，应该单独立一个章节来详细阐述保证的相关事宜，使得保证在法律上得到充分的保护，也使得保证人放心。还有，保证人与债务人是基于亲情或朋友关系而建立起来的保证关系，危险极大，法律应该严格规范并保障保证人在履行完保证责任后，能够从债务人处得到补偿。

[i]参考文献:

[1]费安玲:《论保证人的抗辩权》载《政法论坛》[2]孔祥俊著:《担保法列解与适用》人民法院出版社出版[3]参见《中华人民共和国合同法》第54条[4]肖厚国、孙鹏:《担保法律制度研究》法律出版社1998年4月第1版

[i]刘保玉等著:《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版

邹海林、常敏著:《债权担保的理论与务实》，社会科学文献出版社出版

朱泉鹰著:《担保法》第二章厦门大学出版社出版

程啸著:《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002版

江平著:《民法》中国政法大学出版社出版

王卫国著:《民法》中国政法大学出版社出版

刘心稳著:《债权法》，中国政法大学出版社出版

王进轩，《论保证人的抗辩权》，载于中国知网

张平华，景朝阳，《论保证人的抗辩权》载于中国知网

费安玲《论保证人的抗辩权》载于政法论坛

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